Professor Rogério W. Guasti

Justiça comum deve julgar relação de emprego entre Poder Público e servidores temporários

2011-11-11T11:09:00.000-02:00

A 3ª turma do TRT da 2ª regiãoo entendeu que compete à Justiça comum (Federal ou estadual) apreciar e julgar ações que versam sobre relação de emprego entre Poder Público e servidores contratados por prazo temporário.
O entendimento é justificado pelo fato de que a natureza jurídica desse tipo de contratação não é trabalhista em sentido estrito, mas apresenta caráter jurídico-administrativo, de acordo com o que entende o próprio STF.
No caso analisado pela turma, a servidora do município de Diadema/SP pretendia ver reconhecida sua relação de emprego com o Poder Público, mesmo tendo sido contratada sob lei especial por prazo temporário. Sua tese baseava-se na inconstitucionalidade da lei municipal 2.430/05, que instituiu o Programa Assistencial "Frente de Trabalho", por afronta aos artigos 6º e 7º da CF/88 (clique aqui).
Contudo, o STF já havia declarado a competência da Justiça comum para casos como esse, afirmando ainda que nem mesmo a prorrogação dos contratos temporários transmuda a natureza jurídica desse vínculo original, que é apenas administrativa e não trabalhista em sentido clássico.
Dessa forma, foi declarada, por unanimidade de votos, e de ofício, a incompetência desta Justiça Trabalhista para apreciar a ação analisada pela turma, determinando-se a anulação da sentença exarada pela 1ª instância e a remessa do processo à Justiça Comum, conforme prevê o artigo 113 do CPC, "caput" e § 2º (clique aqui).
•Processo: 01779006320095020263 – RO

Decisão afasta ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins

2011-10-18T11:20:00.000-02:00

Andréia Henriques Enquanto o Supremo Tribunal Federal (STF) não julga um dos principais embates tributários do País, a inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), os juízes de primeira instância voltaram a analisar os processos sobre o tema, na grande maioria das vezes negando os pedidos dos contribuintes. No entanto, decisão de mérito da 16ª Vara Cível Federal de São Paulo, assegurou a uma empresa do setor farmacêutico a exclusão do ICMS na base de cálculo. A decisão, que ainda garantiu a compensação das quantias indevidamente recolhidas nos últimos cinco anos após o trânsito em julgado, tem sido rara na primeira instância. “Os advogados não estão tendo êxito desde que a questão voltou a ser julgada”, afirma o advogado José Antenor Nogueira da Rocha, do Nogueira da Rocha Advogados e responsável pelo caso. “De todas as nossas ações, todas já foram julgadas e essa foi a única sentença favorável”, diz o advogado. Para ele, a decisão pode levar a primeira instância a mudar de posicionamento e passar a entender, como a juíza da 16ª Vara Cível, que o ICMS não pode ser confundido com faturamento ou com receita para inclusão na base de cálculo dos tributos. A primeira e segunda instâncias voltaram a julgar o tema após ter vencido, em outubro de 2010, o prazo dado pelo Supremo para suspender o julgamento das ações. O STF vai decidir o caso na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 18, ajuizada estrategicamente pelo governo em outubro de 2007 após a Corte, em outro processo sobre o tema (Recurso Extraordinário 240.785), já ter seis votos favoráveis ao contribuinte – um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes interrompeu o julgamento e a União, praticamente derrotada, entrou com a ação. Na ADC, o governo pede que seja declarado constitucional dispositivo da Lei 9.718/98, que alargou a base de cálculo do PIS e da Cofins e inclui nela o ICMS. Desde o fim do limite estipulado pelo STF, diversas varas federais do País entraram com petições solicitando informações para a Corte sobre a renovação do prazo de suspensão das demandas em tramitação ou se a ação em curso no local pode ser julgada. Além disso, já houve pedido para que o julgamento começasse brevemente. O impacto financeiro está no centro do debate: caso os contribuintes vençam a queda de braço no STF, o baque nas contas do governo seria de R$ 15 bilhões por ano. O valor pode chegar a R$ 90 bilhões se valores pagos nos últimos cinco anos tiveram que ser compensados. Alguns juízes, após vencer o prazo para suspensão, aguardaram posicionamento do STF, mas voltaram a julgar a questão para desafogar o estoque. Maruan Abulasan Junior, do Braga & Moreno Consultores Advogados, afirma que os juízes que não retomaram o julgamento dos processos devem fazê-lo ainda esse ano. Segundo ele, porém, a controvérsia permanece. “Alguns juízes têm dado ganho de causa aos contribuintes, com decisões favoráveis nos Tribunais Regionais Federais da 1ª e 3ª Região. Mas muitos magistrados ainda levam em conta entendimento antigo do Superior Tribunal de Justiça (STJ), as súmulas 68 e 94, hoje já superadas”, diz. Para o advogado, a questão está paralisada na última instância, com o RE e a ADC, e a questão deve continuar sendo levada até o STF, que dará a palavra final. No caso julgado em São Paulo, a empresa ia contra o ICMS na base do PIS e Cofins porque o tributo não constitui faturamento ou receita. A decisão entendeu que o valor correspondente ao ICMS é destacado nas notas fiscais, após a realização do fato gerador, e repassado para os estados. “Ainda que haja hipotético ingresso de valores do ICMS nos cofres da empresa, não se pode olvidar que tais quantias deverão ser repassadas ao erário dos estados, a quem efetivamente pertence referidas receitas, por destinação constitucional, ficando a cargo do contribuinte apenas o ônus de sua arrecadação”, diz a sentença. “A base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria”, completa a juíza. Para ela, a própria Lei 9.718/98 (artigo 2º e 3º) excluiu da base de cálculo do PIS e da Cofins, a parcela referente ao ICMS quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário, “do que se deduz ser igualmente indevida a sua cobrança quando recolhida fora desse regime.” Levou-se em consideração que a tese da ação já foi acolhida pela maioria dos ministros do Supremo, no julgamento do RE. “Embora ainda não finalizado o julgamento do recurso, seis dos onze ministros acompanharam o voto do relator, o que demonstra uma tendência [se não uma certeza] à exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins [e do PIS, por extensão]“, destaca a decisão, disponibilizada em 5 de outubro.

Fonte:
DCI

Associação Paulista de Estudos Tributários, 17/10/2011 12:08:45

Exame da Ordem constitucional ou não?

2011-07-25T17:15:00.001-03:00

Nº 5664 – RJMB / pc
RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 603.583 – 6 / 210
RELATOR : Ministro MARCO AURÉLIO
RECORRENTE : João Antônio Volante
RECORRIDOS : União e Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil

I ― IRREGULAR DELEGAÇÃO À OAB DE PODER REGULAMENTAR PRIVATIVO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL INEXISTENTE. II ― Exame de ordem. Lei nº 8.906/94, art. 8º, iv. Restrição ao direito fundamental consagrado no art. 5º, XIII, da CF de 1988. Liberdade DE ESCOLHA E LIBERDADE DE EXERCÍCIO. LIMITAÇÃO DE ACESSO A OFÍCIO que se projeta diretamente sobre a liberdade de escolha da profissão. EXIGÊNCIA legal QUE REFOGE À AUTORIZAÇÃO Constitucional e que não se revela compatível com o postulado da concordância prática, com recurso ao princípio da proporcionalidade.
1. A consagração da liberdade de trabalho ou profissão nas constituições liberais implicou na ruptura com o modelo medieval das corporações de ofícios, conduzindo à extinção dos denominados por Pontes de Miranda “privilégios de profissão” e das próprias corporações.
2. O direito à liberdade de trabalho, ofício ou profissão, consagrado na CF de 1988, deve ser compreendido como direito fundamental de personalidade, derivação que é da dignidade da pessoa humana, concebido com a finalidade de permitir a plena realização do sujeito, como indivíduo e como cidadão.
3. O inciso XIII, do art. 5º, da CF, contempla reserva legal qualificada, pois o próprio texto constitucional impõe limitação de conteúdo ao legislador no exercício da competência que lhe confere. A restrição ao exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, portanto, se limitará às “qualificações profissionais que a lei estabelecer.”
4. A locução “qualificações profissionais” há de ser compreendida como: (i) pressupostos subjetivos relacionados à capacitação técnica, científica, moral ou física; (ii) pertinentes com a função a ser desempenhada; (iii) amparadas no interesse público ou social e (iv) que atendam a critérios racionais e proporcionais. Tal sentido e abrangência foi afirmado pelo STF no julgamento da Rp. nº 930 (RTJ 88/760) em relação à locução “condições de capacidade” contida no § 23 do art. 153 da CF de 1967 e reafirmado pelo Plenário da Suprema Corte na atual redação do art. 5º, XIII, da CF (RE 591.511, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13.11.09), com a expressa ressalva de que “as restrições legais à liberdade de exercício profissional somente podem ser levadas a efeito no tocante às qualificações profissionais”, e que “a restrição legal desproporcional e que viola o conteúdo essencial da liberdade deve ser declarada inconstitucional.”
5. A Lei nº 8.906/94 impõe como requisito indispensável para a inscrição como advogado nos quadros da OAB a aprovação no exame de ordem. Tal exame não se insere no conceito de qualificação profissional: o exame não qualifica; quando muito pode atestar a qualificação.
6. O art. 5º, XIII, da CF traça todos os limites do legislador no campo de restrição ao direito fundamental que contempla. Por isso tem afirmado a jusrisprudência do STF que as qualificações profissionais (meio) somente são exigidas daquelas profissões que possam trazer perigo de dano à coletividade ou prejuízos diretos à direitos de terceiros (fim).
7. A inobservância do meio constitucionalmente eleito — das especiais condições estabelecidas pelo constituinte — resvala em prescrições legais exorbitantes, consubstanciando inconstitucionalidade por expressa violação dos limites da autorização constitucional, sem necessidade de se proceder a um juízo de razoabilidade para afirmar o excesso legislativo. Doutrina.
8. O direito fundamental consagrado no art. 5º, XIII, da CF assume, sob a perspectiva do direito de acesso às profissões, tanto uma projeção negativa (imposição de menor grau de interferência na escolha da profissão) quanto uma projeção positiva (o direito público subjetivo de que seja assegurada a oferta dos meios necessários à formação profissional). Constitui elemento nuclear de mínima concretização do preceito inscrito no art. 5º, XIII, da CF, a oferta dos meios necessários à formação profissional exigida, de sorte que a imposição de qualificação extraída do art. 133 da CF não deve incidir como limitação de acesso à profissão por parte daqueles que obtiveram um título público que atesta tal condição, mas sim como um dever atribuído ao Estado e a todos garantido de que sejam oferecidos os meios para a obtenção da formação profissional exigida.
9. O exame de ordem não se revela o meio adequado ou necessário para o fim almejado. Presume-se pelo diploma de Bacharel em Direito — notadamente pelas novas diretrizes curriculares que dá ao curso de graduação não mais uma feição puramente informativa (teórica), mas também formativa (prática e profissional) — que o acadêmico obteve a habilitação necessária para o exercício da advocacia. A sujeição à fiscalização da OAB, com a possibilidade de interdição do exercício da profissão por inépcia (Lei nº 8.906/94, art. 34, XXIV c/c art. 37, § 3º), se mostra, dentro da conformação constitucional da liberdade de profissão, como uma medida restritiva suficiente para a salvaguarda dos direitos daqueles pelos quais se postula em juízo, até mesmo porque tal limitação se circunscreve ao exercício, sem qualquer reflexo sobre o direito de escolha da profissão. De qualquer modo, nada impede que a OAB atue em parceria com o MEC e com as IES, definindo uma modalidade mais direcionada de qualificação profissional que venha a ser atestada pelo diploma.
10. A exigência de aprovação no exame de ordem como restrição de acesso à profissão de advogado atinge o núcleo essencial do direito fundamental à liberdade de trabalho, ofício ou profissão, consagrado pelo inciso XIII, do art. 5º, da Constituição Federal de 1988.
11. Parecer pelo parcial provimento do recurso extraordinário.

Trata-se de tempestivo recurso extraordinário interposto por João Antônio Volante, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (fls. 200-202) assim ementado:

“ADMINISTRATIVO. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. EXAME DE ORDEM.
Os arts. 8º, § 1º, da Lei nº 8.906/94, assim como os arts. 2ºs dos provimentos nºs 81/96 e 109/05, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, são constitucionais.”

O Tribunal a quo decidiu pela constitucionalidade da exigência de aprovação no exame de ordem como requisito para a inscrição do bacharel em direito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB (Lei nº 8.906/94, art. 8º, IV, e § 1º).
Rejeitaram-se os embargos de declaração opostos.
Daí o recurso extraordinário, com preliminar formal e fundamentada de repercussão geral, sustentando violação aos arts. 1º, II, III e IV; 3º, I, II, III e IV; 5º, II e XIII; 84, IV; 170, 193, 205, 207, 209, II, e 214, IV e V, todos da CF, articulando a inconstitucionalidade formal e material da exigência do exame de ordem a partir dos seguintes argumentos:
a) o § 1º, do art. 8º, da Lei 8.906/94 não poderia atribuir ao Conselho Federal da OAB a regulamentação, por provimento, do exame de ordem, por ser da competência privativa do Presidente da República o exercício do poder regulamentar (CF, art. 84, IV);
b) a exigência de aprovação no exame de ordem para a inscrição do bacharel como advogado atentaria contra o direito fundamental ao livre exercício profissional (CF, art. 5º, XIII), pois a qualificação do bacharel para o exercício da advocacia é aferida pelas instituições de ensino superior reconhecidas pelo MEC (Lei nº 9.394/96, art. 43) e não pela OAB;
c) a exigência do inciso IV, do art. 8º, da Lei 8.906/94 contraria, a um só tempo, os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, bem como o direito à vida e ao trabalho daqueles que obtiveram o diploma de bacharel em direito;
d) a avaliação da qualidade do ensino jurídico compete ao Poder Público (CF, art. 209, II) e não à OAB, que deteria, tão-somente, a competência fiscalizatória do exercício profissional do advogado;
e) o currículo acadêmico de formação de um profissional do direito é aquele definido pelas instituições de ensino superior (CF, art. 207), e não pelo Conselho Federal da OAB, e
f) a proliferação e deficiência do ensino jurídico no Brasil não teriam o efeito de conferir à OAB o exercício arbitrário de competência que atenta contra direitos fundamentais, pois o exame de ordem estaria sendo utilizado como verdadeira “reserva de mercado.”
Pede, ao final, o provimento do extraordinário para que, afastada a exigência do inciso IV do art. 8º da Lei nº 8.906/94, seja determinada a inscrição e registro definitivo do recorrente nos quadros de advogados da OAB, Secção de Porto Alegre/RS.
Recurso tempestivo. Contrarrazões às fls. 384-389 e 402-409.
Juízo positivo de admissibilidade às fls. 414-415.
Repercussão geral reconhecida às fls. 418-424.

Em síntese, são os fatos de interesse.
É necessário, primeiramente, delimitar o campo de discussão da questão constitucional posta sob a apreciação do Supremo Tribunal Federal. Não se põe em debate a necessidade de inscrição do bacharel em Direito nos quadros da OAB como requisito indispensável para a obtenção da condição de advogado (quid qualificante). Tal exigência legal foi reconhecida como legítima pelo Supremo Tribunal Federal (como ratio decidendi: AI 198.725-AgR, 1ª T., Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 17.10.97, e como obter dictum: RE 511.961, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, RTJ 213/605). É que a inscrição do bacharel na OAB é condição prevista em lei e fundada no interesse público, pois à OAB compete a fiscalização do exercício profissional do advogado.
Discute-se a constitucionalidade da exigência contida no art. 8º, IV, da Lei nº 8.906/94, de submissão e aprovação no exame de ordem para a inscrição do bacharel em Direito nos quadros da OAB, bem como da delegação ao Conselho Federal da OAB para regulamentação da prova, atribuída pelo § 1º, do art. 8º, da Lei nº 8.906/94.
O cerne da controvérsia reside na definição do núcleo essencial do direito fundamental consagrado no art. 5º, XIII, da CF, bem assim do campo de restrição ou de limitação1 atribuído pelo constituinte ao legislador ordinário no que tange ao livre exercício profissional, especificamente sob a vertente do acesso ou admissão à profissão do advogado.2
Determinado o objeto, passo ao exame da questão.
I – Da competência atribuída ao Conselho Federal da OAB para a regulamentação do exame de ordem
O Supremo Tribunal Federal, quanto ao princípio da legalidade, distingue a reserva de lei da reserva de norma. Na primeira hipótese, tem-se a reserva de lei formal; a segunda trata da reserva de norma (que tanto pode ser legal, regulamentar ou regimental). Aqui, o princípio da legalidade genérica se perfaz, não em virtude de lei, mas, sim, em decorrência da lei, sem que disso resulte qualquer infringência ao referido postulado. É o que se colhe do voto proferido pelo Min. Eros Grau no julgamento da medida cautelar na ADC nº 12/DF:

“Lembro, a respeito, que a Constituição do Brasil consagra a legalidade como reserva da lei e como reserva da norma. Tome-se o enunciado do seu artigo 5º, II: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Ora, há visível distinção entre as seguintes situações: (i) vinculação às definições da lei; (ii) vinculação às definições decorrentes —— isto é, fixadas em virtude de lei; no segundo, em face da 'reserva da norma' [norma que pode ser tanto legal quanto regulamentar ou regimental]. Na segunda situação, ainda quando as definições em pauta se operem em atos normativos não da espécie legislativa —— mas decorrentes de previsão implícita ou explícita em lei —— o princípio estará sendo devidamente acatado. No caso, o princípio da legalidade expressa reserva da lei em termos relativos [= reserva da norma], razão pela qual não impede a atribuição, explícita ou implícita, ao Executivo e ao Judiciário, para, no exercício de função normativa, definir obrigação de fazer e não fazer que se imponha aos particulares —— e os vincule. Voltando ao artigo 5º, II, do texto constitucional, verificamos que, nele, o princípio da legalidade é tomado em termos relativos, o que induz a conclusão de que o devido acatamento lhe estará sendo conferido quando — manifesta, explícita ou implicitamente, atribuição para tanto — ato normativo não legislativo, porém regulamentar ou regimental, definir obrigação de fazer ou não fazer alguma coisa imposta a seus destinatários. Tanto isso é verdadeiro — que o dispositivo constitucional em pauta consagra o princípio da legalidade em termos apenas relativos — que em pelo menos três oportunidades [isto é, no artigo 5º, XXIX, no artigo 150, I, e no parágrafo único do artigo 170] a Constituição retoma o princípio, então o adotando, porém, em termos absolutos: não haveria crime ou pena, nem tributo, nem exigência de autorização de órgão público para o exercício de atividade econômica sem lei, aqui entendida como tipo específico de ato legislativo, que os estabeleça. Não tivesse o artigo 5º, II, consagrado o princípio da legalidade em termos somente relativos e razão não haveria a justificar a sua inserção no bojo da Constituição, em termos então absolutos, nas hipóteses referidas. Dizendo-se de outra forma: se há um princípio de reserva de lei — ou seja, se há matérias que só podem ser tratadas pela lei — evidente que as excluídas podem ser tratadas em regulamentos do Poder Executivo e regimentos do Judiciário; quanto à definição do que está incluído nas matérias de reserva de lei, há de ser colhida no texto constitucional; quanto a tais matérias, não cabem regulamentos e regimentos. Inconcebível a admissão de que o texto constitucional contivesse disposição despicienda — verba effectu sunt accipienda.” (ADC nº 12-MC/DF, Rel. Min. Carlos Britto, RTJ 199/427).

A expressão contida na parte final do inciso XIII, do art. 5º da CF (atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer) consubstancia verdadeira reserva de lei em sentido formal e material. A Lei nº 8.906/94, ao impor a aprovação no exame de ordem como requisito para inscrição como advogado atendeu o princípio da reserva de lei. Ao delegar ao Conselho Federal da OAB a deliberação sobre as regras aplicáveis ao exame de ordem, não infringiu princípio da legalidade, pois ao provimento compete a definição das normas e diretrizes a serem observadas na sua aplicação (reserva de norma). Assim, o disposto no § 1º, do art. 8º, da Lei nº 8.906/94, não viola a reserva de lei contida na parte final do art. 5º, XIII, da CF e tampouco o princípio da legalidade genérica (CF, art. 5º, II).
A delegação, por outro lado, também não atenta ou invade a competência privativa atribuída ao Presidente da República para expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis (CF, art. 84, IV): a delegação conferida pela Lei nº 8.904/96 limitou-se ao disciplinamento dos critérios técnicos de avaliação a serem adotados no exame de ordem e dentro da competência atribuída pelos arts. 54, V, e 78 do mesmo diploma.3
Em caso assemelhado (ADI 1.511-MC) o STF concluiu que o disciplinamento de instruções para a execução “provão” por portarias do Ministro da Educação e do Desporto não se confunde com o regulamento para a fiel execução da lei a que alude o art. 84, IV, da CF, de competência privativa do Presidente da República (ADI nº 1.511-MC, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 06.06.2003, RTJ 185/455).
No particular, portanto, hígido o viço constitucional.
II – Das liberdades públicas e da liberdade profissional nas constituições liberais e pós-liberais
O direito à liberdade de profissão, liberdade pública, é garantia fundamental umbilicalmente vinculada ao Estado de Direito, consagrada nos principais textos constitucionais (embora com amplitude e limites variados) e nos principais tratados internacionais sobre direitos humanos.
Segundo Jean Rivero:

“O que torna 'pública' uma liberdade, seja qual for o seu objeto, é a intervenção do poder para reconhecê-la ou regulamentá-la. Esta intervenção dá à liberdade a consagração do direito positivo. As liberdades públicas são poderes de autodeterminação consagrados pelo direito positivo.”4

E é exatamente no contexto da liberdade de autodeterminação consagrado pelo direito positivo que se deve compreender o direito à liberdade de profissão, direito fundamental do sujeito de se desenvolver segundo suas aptidões e de livremente escolher e exercer o ofício que melhor corresponda às suas vocações e capacidades, garantindo-lhe a plenitude de seu aprimoramento como indivíduo e como cidadão.
O reconhecimento da liberdade de profissão nesta extensão implicou na ruptura do modelo medieval das corporações de ofício, conduzindo à extinção (ou a significativa redução) dos privilégios de caráter corporativos e de seus inspiradores e beneficiários (dos próprios organismos corporativos). Pontes de Miranda identifica na liberdade de profissão a exclusão do privilégio de profissão das corporações de ofício.5
As Constituições que proclamam a liberdade da profissão6 têm o traço comum de explícito repúdio a qualquer forma de privilégio de caráter corporativista, e reconhecem dois momentos distintos na sua concretização: a liberdade de escolha e a liberdade de exercício.
O campo de restrição da liberdade de escolha deve ser menos abrangente do que o da liberdade de exercício. Pinto Ferreira sugere a intangibilidade ao direito de escolha da profissão, admitindo o poder de polícia no controle do exercício profissional,7 somente “excluídas do espectro de opções do titular do direito as atividades que atentem contra bens jurídicos prestigiados e protegidos pelo próprio ordenamento”8 (em razão de configurarem ilícitos de natureza civil ou penal).9
A liberdade de exercício profissional esbarra na cláusula geral do interesse público ou social, ainda que não prevista explicitamente.10 É dizer: a limitação ao exercício profissional somente se legitima se fundada no interesse imputado a toda a coletividade.
Nesse sentido destaca Pontes de Miranda:

“Tôda limitação por lei à liberdade tem de ser justificada. Se com ela não cresce a felicidade de todos, ou se não houve proveito na limitação, a regra legal há de ser eliminada. Os mesmos elementos que tornam a dimensão das liberdades campo aberto para as suas ilegítimas explorações do povo, estão sempre prontos a explorá-los, mercê das limitações.”11

O direito fundamental à liberdade de trabalho, ofício ou profissão foi consagrado na ordem constitucional brasileira a partir da Constituição de 1824 (art. 179, XXIV), com a abolição das corporações de ofício e, a contrario sensu, com as afirmações: “todo trabalho é permitido” ou “o exercício de todo e qualquer trabalho é livre.”
As Cartas de 1891 e 1934 apenas mencionavam o livre exercício de qualquer profissão (art. 72, § 24, e art. 113, nº 13, respectivamente). A de 1937, em seu art. 112, nº 8, fazia referência à escolha de profissão ou do gênero de trabalho. Foi a partir da CF de 1934 que expressamente se outorgou ao legislador ordinário a possibilidade de impor condicionamentos à liberdade de profissão (art. 113, nº 13), ao admitir a observância de condições de capacidade técnica e outras que a lei estabelecer, segundo a fórmula geral do interesse público. As Cartas de 1946 e 1967 (sem e com a EC nº 1/69) referiam-se apenas às condições de capacidade, sem, contudo, vinculá-las ao interesse público.
Assegura a Constituição vigente em seu art. 5º, XIII, o direito ao livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, vinculando-o à observância das qualificações profissionais que a lei estabelecer.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho atribui à terminologia “qualificações profissionais” sentido mais abrangente do que aquele utilizado a partir da CF de 1946, relativo às “condições de capacidade.” Distingue a liberdade de trabalho do direito ao trabalho (direito social). Empresta, todavia, à expressão qualificações profissionais “um sentido eminentemente corporativista” que “permite se exija para qualquer trabalho, ofício ou profissão um rol de qualificações que a lei poderá estabelecer livremente.”12
É certo que o atual texto constitucional contém terminologia mais abrangente do que aquela adotada pelas Cartas de 1946 e 1967 e pela EC 1/69. Não se pode, contudo, atribuir à expressão “qualificações profissionais” um sentido de ampla liberdade de conformação pelo legislador.13
Como advertem Celso Ribeiro Batos e Ives Gandra Martins:

“Uma forma muito sutil pela qual o Estado por vezes acaba com a liberdade de opção profissional é a excessiva regulamentação.”14

Assim, mesmo se admitindo possa ter a Constituição autorizado ao legislador a própria definição do direito a ser tutelado, está logicamente interditada à lei a desnaturação do direito a ser protegido: por obviedade palmar não há autorização para desproteger justamente o direito alvo da tutela. E direito fundamental, afetado com máxima proteção. Daí decorrer a necessidade de definição do núcleo essencial do direito ao livre exercício de qualquer trabalho, emprego ou profissão (CF, art. 5º, XIII), o objeto da proteção constitucional.

III – Da liberdade de escolha, da liberdade de exercício e o conteúdo essencial da liberdade de profissão

Não se concebem os direitos fundamentais como direitos absolutos ou ilimitados. Entretanto, tratando-se as liberdades públicas de verdadeiros direitos subjetivos públicos fundamentais, sua restrição, consoante lição de Alexy, deve ter por fundamento a própria Constituição: “como direitos de hierarquia constitucional, direitos fundamentais podem ser restringidos somente por normas de hierarquia constitucional ou em virtude delas.”15
Em matéria de restrições a direitos fundamentais admitem-se, a priori, tanto aquelas diretamente constitucionais (os denominados limites imanentes), quanto as indiretamente constitucionais (as remetidas pelo Constituinte ao legislador infraconstitucional), com ou sem reservas. Há, ainda, uma terceira forma de restrição que a doutrina convencionou chamar de “restrição tácita diretamente constitucional” (aplicação do princípio da proporcionalidade para a resolução de colisão de direitos fundamentais como forma de adequação e conformação aos princípios da unidade e harmonização da Constituição).16
O art. 5º, XIII, da CF, por condicionar o exercício da liberdade de trabalho, ofício ou profissão ao atendimento das qualificações profissionais segundo a lei, impõe verdadeira reserva restritiva de caráter qualificado, vez que o próprio texto constitucional impõe limitação de conteúdo ao legislador no exercício da competência legal que lhe confere.17 (RTJ 213/605).
O legislador, repita-se, não recebeu do constituinte um cheque em branco. Tampouco o argumento de que o exercício da liberdade de profissão encontra limites no interesse coletivo (princípio da convivência das liberdades) pode ser tomado a ponto de se transformar em “uma espécie de caixa vazia na qual tudo se pode colocar, sem qualquer limite substancial à intervenção corporativista da lei.”18 Tal raciocínio desnaturaria a rigidez constitucional.
Como bem destaca o Professor Fábio Carvalho Leite:

“[...] há uma forte tensão entre liberdade e legalidade no que se refere à identificação dos limites conferidos ao legislador infraconstitucional na regulamentação do exercício de uma determinada profissão. O simples reconhecimento de que a liberdade só pode ser limitada se o interesse público assim o exigir tem se revelado frágil, pois sempre há quem argumente que há interesse público na medida em que a limitação foi aprovada pelo órgão de representação popular, que seria justamente o poder legítimo para definir o que é interesse público.”19

A doutrina italiana, quanto às restrições legais ao direito de liberdade de exercício de profissão, faz a advertência de que, quanto maior for a discricionariedade do legislador, maior campo se abrirá às ingerência de grupos profissionais que buscam resgatar os privilégios de profissão, na contramão do modelo que busca nas liberdades públicas um maior espaço civilizacional que pretenda garantir e não apenas proclamar o direito de todos.20
A delimitação das reservas legais restritivas de direitos, como a reserva legal qualificada contida no art. 5º, XIII, da CF, consiste, justamente, em estabelecer o seu alcance (formal e material) e, consequentemente, precisar a barreira de proteção do conteúdo essencial, o limite insuperável à ingerência dispositiva do legislador, verdadeira reserva absoluta de conteúdo.
Segundo Alexy:

“O principal problema das reservas é sua delimitação. Nesse ponto é necessário distinguir entre aspectos formal e material. O aspecto formal diz respeito sobretudo à competência para impor restrições, ao seu procedimento e à sua forma. Aqui, no entanto, interessa apenas o aspecto material, e apenas na medida em que diga respeito à competência atribuída ao legislador para impor restrições. Essa competência não é limitada apenas pelas condições expressas nas reservas qualificadas e pela barreira do conteúdo essencial –— se se parte de uma garantia absoluta do conteúdo essencial — mas também pela máxima da proporcionalidade e, com isso, pelo dever de sopesamento.”21 [grifo nosso].

A delimitação do conteúdo essencial do direito fundamental ao livre exercício profissional parte, primeiramente, da definição constitucional das qualificações profissionais a que alude o art. 5º, XIII, da Constituição.

3.1 Do sentido da expressão “qualificações profissionais”

“Na interpretação dos direitos fundamentais, tem prevalência o postulado da preponderância do direito sobre as restrições, de modo que as normas restritivas — como regra geral — não devem ser interpretadas de forma extensiva.”22
Pinto Ferreira atribuía à locução “condições de capacidade” o sentido de qualificações.23 Segundo o Min. Celso de Mello, “tais condições devem, como regra geral, restringir-se aos requisitos de ordem técnica, embora outros possam ser estipulados segundo critérios racionais.”24 Celso Ribeiro Bastos destaca: “a atual redação deste artigo deixa claro que o papel da lei na criação de requisitos para o exercício da profissão há de ater-se exclusivamente às qualificações profissionais. Trata-se, portanto, de um problema de capacitação, técnica, científica ou moral.25
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é oscilante a respeito:
a) ora considera inconstitucional “a lei que atenta contra a liberdade consagrada na Constituição Federal, regulamentando e, consequentemente, restringindo o exercício de profissão que não pressupõe condições de capacidade” (RTJ 89/367);
b) ora considera legítimos apenas os requisitos de capacitação técnica pertinentes ao exercício da atividade e fundados no interesse público ou social (RTJ 133/940);
c) ora considera o interesse público como suficiente para a restrição ao livre exercício profissional (RE 199.088, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 06.04.99).
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Rp. 930, Rel. Min. Rodrigues Alckmin, decidiu acerca do sentido da locução “condições de capacidade” (§ 23 do art. 153 da CF de 1967-EC 1/69), concluindo deva ser tida como “pressupostos subjetivos referentes a conhecimentos técnicos ou a requisitos especiais, morais ou físicos”. Assentou, ademais, que tais condições de capacidade devem atender ao critério da razoabilidade. Tal entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte no que concerne à locução “qualificações profissionais” contida no inciso XIII do art. 5º da CF de 1988, ressaltando: “as restrições legais à liberdade de exercício profissional somente podem ser levadas a efeito no tocante às qualificações profissionais” e que “a restrição legal desproporcional e que viola o conteúdo essencial da liberdade deve ser declarada inconstitucional.” (RE 591.511, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13.11.2009 – grifo nosso).
Logo, a locução “qualificações profissionais” há de ser compreendida como: (i) pressupostos subjetivos relacionados à capacitação técnica, científica, moral ou física; (ii) pertinente com a função a ser desempenhada; (iii) que encontre amparo no interesse público e social, e (iv) atenda a critérios racionais e proporcionais.

3.2 Do núcleo essencial do direito fundamental ao livre exercício profissional

Segundo as chamadas teorias dos degraus ou das esferas, a restrição a direitos fundamentais deve se operar considerando a existência de degraus ou de esferas, de forma a que a restrição apenas poderá avançar um degrau (ou esfera) em direção ao nível de proteção seguinte quando uma restrição mais intensa seja indispensável para a obtenção do fim pretendido, e assim sucessivamente, até que se esbarre em uma esfera ou degrau que, se ultrapassado, esvaziaria o próprio conteúdo ou essência do direito fundamental protegido, fulminando-o.26
Não se afirma através de tais concepções teóricas o caráter absoluto do núcleo ou conteúdo essencial dos direitos fundamentais, mas, tão-somente, a delimitação do seu máximo grau de proteção. Para Virgílio Afonso da Silva:

“[...] a garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais nada mais é que a consequência da aplicação da regra da proporcionalidade nos casos de restrição a esses direitos. Ambos os conceitos — conteúdo essencial e proporcionalidade — guardam íntima relação: restrições a direitos fundamentais que passam no teste da proporcionalidade não afetam o conteúdo essencial dos direitos restringidos.”27 [grifo nosso].

A aplicação da teoria dos degraus ou teoria das esferas limitantes em relação ao campo de “discricionariedade” do legislador para sua restrição deve levar em consideração a seguinte fórmula de proporção:

“A liberdade do legislador é tanto mais ampla quanto mais se circunscreve ao exercício (e menos à escolha) e, inversamente, tanto mais limitada quanto mais interferisse com a escolha (e menos com o exercício).”28

João Pacheco Amorim, citando a decisão do Tribunal Constitucional Federal Alemão na sentença das farmácias29, estabeleceu a aplicação da teoria dos degraus nos seguintes termos:

“Teríamos assim um primeiro grau de maior liberdade, que ocorre quando o legislador se confinasse a restringir apenas o exercício, sem afectar a escolha, isto é, quando só o 'COMO' ('realização da modalidade'), e não o 'SE' ('realização da substância') fosse objeto de uma regulamentação restritiva; aqui, 'a regulação do exercício profissional versa sobre tema de como e de que maneira pode realizar-se uma atividade depois do começo de uma profissão sem que (aquela regulação) se possa repercutir na liberdade de escolha da profissão' (Rolf Stober). É o caso, sobretudo, das normas destinadas a evitar a produção de danos a terceiros, valendo aqui a simples adequação da restrição ao fim em vista.
Já quando a restrição legal incidisse sobre a escolha (tocando o momento da escolha com 'a questão do 'SE' uma profissão é assumida, continuada ou abandonada — realização de substância, fazendo a lei depender o acesso a uma atividade profissional da posse de determinados requisitos, teríamos novos graus.
No segundo grau (de menor liberdade) situar-se-iam apenas as condições ou pressupostos subjectivos (todos os que em maior ou menor grau pudessem ainda depender da pessoa do candidato — da sua vontade, da sua capacidade, etc.) Teríamos agora os casos de exigência de uma prévia qualificação para o acesso às profissões (da aquisição de determinados conhecimentos — de uma formação escolar determinada, devidamente comprovada e titulada), por poder constituir um perigo para a comunidade o exercício dessa profissão sem a qualificação exigida (por postular a posse de elevados conhecimentos técnicos ou científicos, e por prestar ainda a mesma profissão a um 'exercício público', ou de porta aberta, como se passa com o grosso das chamadas profissões liberais). E teríamos também os outros pressupostos subjetivos condicionadores não propriamente do acesso à profissão, mas, por exemplo, da duração do seu exercício, como o limite de idade (como vimos acima, tem a ver a escolha não apenas com o facto de uma profissão ser ou não assumida, mas, ainda, continuada e abandonada.
Mas para esse segundo grau de ingerência na liberdade de profissão (requisitos subjetivos) exigiu já o Tribunal de Karsrule que o bem coletivo a salvaguardar com a restrição fosse particularmente importante e que a proteção de tal bem exigisse necessariamente a restrição.
Nesses casos regeria o princípio da proporcionalidade em sentido estrito, no sentido de que os pressupostos subjetivos não poderiam ser desproporcionados relativamente à finalidade prosseguida de ordenação da profissão — isto é, já impediria sobre o legislador a estrita obrigação de engendrar a solução menos gravosa para o indivíduo sem com isso frustrar a prossecução do fim em vista, ou seja, de encontrar um ponto de equilíbrio entre os pressupostos subjectivos e o fim prosseguido.
No terceiro grau teríamos, por fim, os casos da fixação de pressupostos objectivos para o acesso (estranhos à pessoa do pretendente, que assim em nada poderia contribuir para sua verificação), como a introdução de 'numerus clausus' como mecanismo regulador da profissão (berufs-lenkung), ou de um sistema de autorização dependente de uma apreciação de necessidade objectiva (em que fosse possível, por exemplo, negar a alguém o acesso a uma profissão por estar saturada); neste último patamar de intervenção legislativa dá-se um reforço das precauções do juiz constitucional alemão, reduzindo-se, na prática, a quase nada as faculdades de ingerência do legislador.”30 [grifo nosso].

E conclui: “a intervenção do legislador deveria respeitar esta sucessão de graus (ou degraus), devendo aquele, para salvaguardar o interesse coletivo, recorrer ao 'degrau' que menor intromissão implicasse na liberdade de escolha de profissão, não podendo cada um dos 'degraus' ser galgado senão quando pudesse ser satisfatoriamente demonstrado que os perigos a evitar não poderiam ser eficazmente combatidos no degrau anterior”.31
A restrição do legislador no acesso às profissões, impondo requisito que não diga respeito aos pressupostos subjetivos, mas que, a priori, visa a preservar interesses coletivos que são igualmente dignos de proteção constitucional (esferas concorrentes)32, atinge, de forma essencial, a liberdade de escolha e não a liberdade de exercício, por dizer respeito à “realização de substância” (o “SE”) e não à “realização da modalidade” (o “COMO”).
Admitida a preponderância do interesse coletivo (ou público), a limitação à liberdade de profissão será constitucionalmente legítima na medida em que a restrição seja necessária e suficiente, e apenas nesta exata proporção, para se alcançar o objeto da tutela.

IV - Da inscrição do bacharel em direito nos quadros da OAB

O ato de inscrição do bacharel em direito nos quadros da OAB não pode ser tido como seleção (Lei nº 8.906/94, art. 44, II), mas como ato constitutivo que lhe confere um status profissional e pelo qual o submete a um regime jurídico de atribuição de direitos e deveres.
É certo que o bacharel em direito não é advogado. É a inscrição nos quadros da OAB que lhe atribui tal condição. É, pois, um quid qualificante que atribui ao bacharel o título profissional de advogado e, por conseguinte, o direito ao próprio exercício da profissão.
Para João Pacheco de Amorim a inscrição obrigatória decorre:

“[...] da simultânea exigência de responsabilidade e de liberdade (o favor libertatis) e autonomia que implica o domínio dessa ciência e técnica altamente qualificadas .”33

É, principalmente, na fiscalização da atividade profissional exercida pela OAB que se fundamenta o interesse coletivo de amparo constitucional (de fiscalização da atividade profissional do advogado como forma de proteger os direitos mais básicos de todos aqueles pelos quais postula) que legitima a restrição ao acesso imediato do bacharel em direito ao exercício da profissão de advogado.
Segundo precisa colocação do Tribunal Constitucional de Portugal:

“A compreensão de que a advocacia, enquanto profissão liberal, desempenha um papel essencial na realização da justiça, levou a que se atribuísse a uma associação pública — a Ordem dos Advogados — a tarefa de zelar pela função social, dignidade, prestígio e qualidade da profissão, chamando-se, assim, a colaborar na prossecução de um interesse público uma pessoa colectiva, cujos associados são precisamente os advogados, consubstanciando um cedência pelo Estado de poderes a uma entidade autônoma.
Entendeu-se que a melhor maneira de proceder à supervisão do exercício duma actividade profissional privada, fundamental para a boa administração da justiça, era entregar essa função à associação representativa dos interesses dos advogados, confiando-se que a prossecução desses interesses conduziria à realização dos desígnios públicos neste domínio.”34 [grifo nosso].

Entretanto, atribuir à OAB o poder discricionário de selecionar os advogados que comporão os seus quadros (Lei nº 8.906/94, art. 44, II) traz perigosa tendência de restabelecimento dos exclusivos corporativos que, segundo João Pacheco de Amorim e Pontes de Miranda, constitui verdadeira característica negativa da liberdade de profissão.35
Daí a seguinte colocação do Professor Roger Stielfelmann Leal:

“Visto de outro ângulo, decorre do direito ao acesso às profissões que, prima facie, todos, desde que possuam as 'qualificações profissionais' exigidas, tenham de modo igual o direito de exercer a profissão escolhida. Trata-se do que Pontes de Miranda denominou de direito à 'exclusão do privilégio de profissão', ou seja, as profissões ou determinado gênero de atividade laborais não podem — como nas antigas corporações de ofício — constituir privilégio de determinados grupos ou classes.”36

Com base nesse entendimento o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 86 da Lei nº 4.215/63 (antigo Estatuto da OAB) que impunha a vedação ao exercício da advocacia, pelo prazo de dois anos, aos magistrados, membros do Ministério Público e servidores públicos civis e militares, contados da data do ato que os afastou da função (Rp. 1.054, Rel. Min. Néri da Silveira, RTJ 110/937).
É com respaldo legal nesse amplíssimo poder de seleção conferido à OAB (Lei nº 8.906/94, art. 44, II) que se apoia a exigência de aprovação no exame de ordem. Não é por outra razão que o exame de ordem tem, vez ou outra, flexibilizada a sua exigência em relação a determinadas categorias de agentes públicos (magistrados e membros de Ministério Público – Provimento nº 143, de 15.05.2011, do Conselho Federal da OAB).
Como bem ressalta o professor Carlos Valder do Nascimento:

“Resulta disso a patente inadequação do Parlamento brasileiro ao pleno exercício da função legislativa, distanciando cada vez mais do processo de elaboração de normas gerais e abstratas para cuidar apenas de interesses localizados e de corporações com maior poder de pressão. Daí ceder a proposição despropositada, ao encartar na legislação que estrutura na OAB detalhe que quebra a harmonia do sistema jurídico. Trata-se da palavra seleção enxertada em determinado preceito, cuja ambiguidade do termo, não comporta a captação do sentido que encerra no contexto posto. […]
Entre o discurso corporativo e o da lei questionada resta um campo sombrio, onde prepondera um vazio insuscetível de ser preenchido mesmo pelo processo argumentativo. Isto põe em relevo a falta de legitimação da regra sob análise por incompatível com a sua pretensão de validade, já que fere o princípio da razoabilidade.”37

Cumpre destacar que a OAB não se qualifica nem como autarquia, nem como entidade genuinamente privada. Tem natureza jurídica de serviço público federal (não estatal), dotado de personalidade jurídica própria e forma federativa. É, e continua sendo, uma entidade profissional corporativa, ainda que lhe seja incumbida uma feição constitucional maior (ADI nº 3.026, Rel. Min. Eros Grau, RTJ 201/93).

V – A exigência de aprovação no exame de ordem como restrição ao acesso à profissão de advogado

A Lei nº 8.906/94 impõe como requisito essencial à inscrição como advogado a aprovação no exame de ordem. Por sua vez, o art. 5º, XIII, da CF contém reserva legal qualificada, de forma que “as restrições legais ao exercício profissional somente podem ser levadas a efeito no tocante às qualificações profissionais” (RE 591.511, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13.11.2009). De certo que o exame de ordem não se afigura como qualificação profissional, mas, sim, mera aferição desta: o exame não qualifica, ele se propõe a atestar a qualificação.38
E deveria, em tese, atestar a qualificação profissional. Mas não é o que exsurge do contexto atual da prova. O Edital regulador do exame para o ano de 2011 admitiu, como clientela para a prova, além dos bacharéis em Direito concludentes de curso reconhecido pelo MEC, também os bacharelandos matriculados no último ano da graduação. E não se pode falar aqui em apurar a qualificação profissional daqueles que nem mesmo obtiveram o grau respectivo39. Não parecer ser exato também afirmar que a qualificação profissional prescinde da formação técnico-teórica do bacharel. Parece ser, no mínimo, uma disfuncionalidade do sistema.
Mas retomando o ponto principal, como ressalta Suzana de Toledo Barros:

“Quando estão em causa reservas de lei qualificada, o legislador não possui muita liberdade para efetuar restrições ao direito, porque já está previamente vinculado a meios ou a fins específicos […]. A previsão da finalidade da restrição não exclui a liberdade de escolha de meios. É evidente, então, que o exame de constitucionalidade de uma norma não dispensa a verificação da adequabilidade dos meios escolhidos em face do fim previsto.
Mas é possível que a Constituição já trace todos os limites ao legislador na regulação de uma restrição de direito. Nessas circunstâncias, o excesso legislativo, quando verificado, vem caracterizado, normalmente, pela inobservância das condições estabelecidas pelo constituinte. O juiz, nessa hipótese, não precisa recorrer a um juízo de razoabilidade, bastando que verifique se o legislador se ateve ao âmbito da autorização.”40

O art. 5º, XIII, da CF traça todos os limites do legislador no campo de restrição ao direito fundamental que contempla. Daí afirmar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que as qualificações profissionais (meios) somente são exigidas daquelas profissões que possam trazer perigo de dano à coletividade ou prejuízos diretos a direitos de terceiros (fim).41
A simples inobservância do meio constitucionalmente eleito — das especiais condições estabelecidas pelo constituinte — resvala em prescrições legais exorbitantes, consubstanciando, a priori, inconstitucionalidade por expressa violação dos limites da autorização constitucional.
Por não se cuidar de pressupostos subjetivos de capacitação técnica, científica, moral ou física, pertinentes à atividade a ser desenvolvida, a restrição ao exercício profissional decorrente da exigência de aprovação no exame de ordem somente se legitima se apoiado em outros interesses ou bens coletivos42 de estatura constitucional43, e desde que tal restrição não seja desproporcional ou possa implicar o esvaziamento do conteúdo essencial do direito fundamental à liberdade de profissão.
A ponderação de interesses ou bens constitucionalmente protegidos deverá partir de uma análise acurada tendo por base algumas premissas: (i) a restrição que impõe exigência que não se limite às qualificações profissionais deverá dar a solução menos gravosa para o indivíduo e para o objetivo que visa alcançar; (ii) tal ponderação deverá partir de valores de índole constitucional e (iii) a restrição não poderá implicar o esvaziamento do conteúdo essencial do direito fundamental ao qual se objetiva proteger.

VI - Da exigência de aprovação no exame de ordem: outros aspectos relevantes

Colhe-se de rico estudo acerca das origens do exame de ordem no Brasil44, elaborado pelo ex-Conselheiro Federal da OAB, Paulo Roberto Gouvêa Medina, ter sido ele concebido como alternativa para aqueles que não poderiam se submeter ao estágio profissional (Lei 4.215/63, art. 48, III) ou o estágio de prática forense e organização judiciária (Lei nº 5.842/72).
O atual Estatuto da OAB desabilitou o estágio profissional de advocacia como requisito habilitatório, assumindo o exame caráter obrigatório e não mais supletivo (Lei nº 8.906/94, art. 9º).
Segundo o autor, os principais argumentos para o exame de ordem ser via de acesso exclusiva ao quadro de advogados seriam: (i) a confusão estabelecida entre o estágio de prática forense e organização judiciária (o qual deveria proporcionar o contato e participação direta com o meio forense através de processos reais) e a prática forense sob a forma de estágio supervisionado (a qual apenas se vale de processos simulados e visitas a órgãos do Poder Judiciário) e (ii) a falta de instrumentos de controle efetivo do estágio por parte da OAB, vez que o aproveitamento do bacharelando-estagiário seria feito pelas faculdades, mediante aplicação de provas ou exigência de relatórios.
A Lei nº 8.906/94, pôs de lado o estágio profissional — o qual, a toda evidência, se insere na locução constitucional “qualificação profissional” — e definiu o exame de ordem como a via exclusiva de acesso do bacharel em Direito aos quadros da OAB a pretexto da deficiência daquele. Coincidência, ou não, tal limitação de acesso ao exercício da advocacia (que atinge diretamente a liberdade de escolha da profissão) surgiu, justamente, durante o processo de expansão desenfreada no número de cursos jurídicos no Brasil.
A exigência de aprovação no exame de ordem, sem qualquer outra alternativa para a comprovação da qualificação profissional, decorre — muito embora não dito às escâncaras como o foi em Portugal — (i) do exponencial aumento de vagas nas cadeiras de direito como forma de limitar um mercado de trabalho reconhecidamente saturado45 e (ii) da notória deficiência do ensino jurídico no Brasil.
Há quem diga que o exame de ordem não pode ser considerado como reserva de mercado, porque ele não estipula número de vagas. Porém, os altos índices de reprovação refletem não apenas a deficiência da formação acadêmica dos bacharéis, como também o grau de dificuldade da avaliação a que se submetem. Não há no Provimento nº 136/2009, do Conselho Federal da OAB, qualquer diretriz quanto ao grau de dificuldade das questões a serem aplicadas (principalmente na primeira etapa). Por isso que, mesmo se exigindo apenas 50% de acertos de 100 questões de múltipla escolha, ainda é a primeira etapa que concentra o maior o número de reprovações.46
Reside nesta ampla discricionariedade47, mais uma vez, a perigosa tendência de influências de interesses corporativos (reserva de mercado), dada a possibilidade de desvirtuamento do exame de ordem pela elevação do grau de exigência da prova a ponto de se limitar o número de aprovados a percentuais mínimos, o que hoje é uma realidade: restrição ao direito de escolha, de acesso.
Também se tem dito que o exame de ordem não se propõe a uma reavaliação do bacharel, de tudo aquilo que aprendeu durante o curso jurídico, mas, sim, a aferir a habilitação básica para advogar.48 É de se concluir, portanto, que a aprovação na primeira etapa do exame demonstra a proficiência do bacharel quanto aos conhecimentos teóricos básicos e a deontologia jurídica. Descabida, pois, a vedação contida no § 4º do art. 6º do Provimento nº 136/2009. Logo, a vedação de aproveitamento também reflete a veia de reserva de mercado.
Paulo Roberto Gouvêa Medina ainda afirma a legitimidade do exame de ordem no poder de polícia da profissão delegada pela União à OAB (CF, art. 22, XVI), cabendo a esta exercê-lo de forma preventiva e sancionadora.
Para o ex-Conselheiro Federal da OAB:

“[...] não faria sentido que a entidade fosse dotada de capacidade de exigir, a título de sanção, que o advogado, incidindo em inépcia profissional, ficasse suspenso de suas atividades até prestar novas provas de habilitação [Lei nº 8.906/94, art. 34, XXIV] e não se cuidasse de submetê-lo, previamente, antes de sua inscrição, a provas equivalentes.”49

Tal raciocínio levaria à conclusão de que o poder de polícia delegado à OAB não estaria limitado ao exercício da profissão, projetando-se, previamente, como um ato constitutivo-limitativo, atingindo diretamente a liberdade de escolha e não simplesmente a liberdade de exercício da profissão.
Sob o império da Carta de 1934, já afirmava Pontes de Miranda:

“A Constituição dos Estados Unidos da América não tratou da liberdade de profissão. A prática é no sentido de se exigirem provas de habilitação, que, ainda quanto a médicos e advogados, não são somente, ou necessariamente, os diplomas. Para as limitações invocam os juristas o police power. A Constituição suíça, art. 33, estatuiu: 'Os Cantões podem exigir provas de capacidade daqueles que pretendem exercer profissões liberais. A legislação federal indicará os meios de poder obter, para esse efeito, atestados de capacidade, válidos em toda confederação.'
Sob a Constituição de 1934, escrevêramos (Comentários, II, 165 e 166) a propósito da Ordem dos Advogados: 'Basta, para a permissão da Ordem dos Advogados, que haja o texto do art. 5º, XIX, k? O art. 5º, XIX, k, não bastaria, mas o art. 113, 1350 […]. A transformação da OAB em corporação de ofício, medievalmente concebida, seria inconstitucional, e.g., a limitação do número de profissionais, a cooptação, a inscrição no quadro por eleição do conselho.”51 [grifo nosso].

Como a delegação do poder de polícia não pode extrapolar o direito à liberdade de profissão (principalmente no momento da escolha), por óbvio que a exigência de teste de habilitação profissional somente pode incidir sobre os que, após o ingresso profissional (inscrição nos quadros da OAB), mostrem-se ineptos para o exercício da advocacia.
A OAB é responsável pela absorção em seus quadros dos bacharéis egressos de IES, pela ética profissional no exercício de suas atribuições, pela fiscalização da ordem institucional e pela representação política dos advogados. A atuação preventiva da OAB se dá na forma do art. 54, XV, da Lei 8.906/94, ou seja, mediante prévia manifestação do seu Conselho Federal nos pedidos de criação, reconhecimento e credenciamento de cursos jurídicos — para os fins do disposto no art. 46, caput e § 1º, da Lei nº 9.394/9652 (Lei Darcy Ribeiro) — bem como por intermédio do seu papel de colaboradora no aperfeiçoamento dos cursos jurídicos no Brasil. Tem, pois, em caráter preventivo, o poder/dever de atuar em defesa da qualidade do ensino jurídico e de combater o que muitos acabam por denominar de “fábricas de diplomas.”
O grau de bacharel em direito é conferido ao acadêmico pelo Reitor da Instituição de Ensino Superior (IES) em nome da República Federativa do Brasil. O acadêmico que recebe o grau de bacharel em direito foi legalmente habilitado por estabelecimento de ensino superior devidamente reconhecido pelo poder público e tal título, “quando registrado, terá validade nacional como prova da formação recebida pelo seu titular.”53
É certo que a titulação é genérica e não direcionada. Não quer isso dizer que o Curso de Direito não deva dar formação necessária para o exercício da profissão de advogado. Por isso mesmo, a formação acadêmica do curso de Direito deverá compreender, como destaca o Parecer CNE/CES nº 211/2004, “uma 'formação inicial' para o exercício profissional” de todas as áreas de atuação jurídica. O diploma é, por excelência, o comprovante de habilitação que se exige para o exercício das profissões liberais. O bacharel em direito, após a conclusão do curso deverá, ao menos em tese, estar preparado para o exercício da advocacia e o título de bacharel atesta tal condição.
Um dos principais avanços do ensino jurídico no Brasil, operados a partir da Portaria MEC nº 1.886/94 e consolidados com a Resolução CNE/CES nº 9/2004 (que cuidam das diretrizes curriculares nacionais do curso de graduação em Direito), foi “a concepção do estágio curricular supervisionado como prática jurídica e não simplesmente prática forense”, dando dimensão teórico-prática ao currículo e ensejando a formação profissional.54
Colhe-se da Portaria MEC nº 1.886/94:

“Art. 10. O estágio de prática jurídica, supervisionado pela instituição de ensino superior, será obrigatório e integrante do currículo pleno, em um total minimo de 300 horas de atividades práticas simuladas e reais desenvolvidas pelo aluno sob controle e orientação do núcleo correspondente.
§ 1º. O núcleo de prática jurídica, coordenado por professores do curso, disporá de instalações adequadas para treinamento das atividades profissionais de advocacia, magistratura, Ministério Público, demais profissões jurídicas e para o atendimento ao público.
§ 2º. As atividades de prática jurídica poderão ser complementadas mediante convênios com a Defensoria Pública e outras entidades públicas, judiciárias, empresariais, comunitárias e sindicais que possibilitem a participação dos alunos na prestação de serviços jurídicos e em assistência jurídica, ou em juizados especiais que venham a ser instalados em dependências da própria instituição de ensino superior.
Art. 11. As atividades do estágio supervisionado serão exclusivamente práticas, incluindo redação de peças processuais e profissionais, assistência e atuação em audiências e sessões, visitas a órgãos judiciários, prestação de serviços jurídicos e técnica de negociação coletivas, arbitragem e conciliação, sob controle, orientação e avaliação do núcleo de prática jurídica.” (DOU de 04.01.95).

A Resolução nº 9/2004 afirma expressamente:

“O Curso de graduação e Direito deverá possibilitar a formação profissional que revele, pelo menos, as seguintes habilidades e competências:
I – leitura, compreensão e elaboração de textos, atos e documentos jurídicos ou normativos, com a devida utilização das normas técnico jurídicas;
II – interpretação e aplicação do Direito;
III – pesquisa e utilização de legislação, da jurisprudência, da doutrina e de outras fontes do Direito;
IV – adequada atuação técnico-jurídica, em diferentes instâncias, administrativas ou judiciais, com a devida utilização de processos, atos e procedimentos;
V – correta utilização da terminologia jurídica ou da Ciência do Direito;
VI – utilização de raciocínio jurídico, de argumentação, de persuasão e de reflexão crítica;
VII – julgamento e tomada de decisões; e
VIII – domínio de tecnologias e métodos para permanente compreensão e aplicação do Direito.”

Tal caráter de formação inicial para o exercício profissional ainda se revela pela fixação dos três eixos de formação acadêmica: (i) eixo de formação fundamental, (ii) eixo de formação profissional e (iii) eixo de formação prática. Não mais se concebe o curso de graduação de Direito como essencialmente informativo (teórico), mas sim formativo (teórico, prático e profissional).
Fundamenta-se, ainda, a exigência do exame de ordem no fato da sua previsão em outros modelos constitucionais do direito comparado. A tais exames (testes perante a corporação profissional ou exame de Estado) segue-se, em geral, estágio ou residência profissional, sob a fiscalização do órgão de classe dos advogados. Ocorre que, como bem destaca Jorge Miranda:

“A liberdade de trabalho e de profissão é um dos clássicos direitos fundamentais das pessoas, e não dos menos importantes. Vinda do liberalismo, acolhem-na as mais diversas ordens constitucionais, embora com amplitude e limites variáveis. Entrou ainda em textos internacionais.
Umas vezes aparece aí como direito autônomo, outras vezes conexo com outros, designadamente com o direito ao trabalho; na maior parte dos casos, fala-se em liberdade de escolha de profissão ou gênero de trabalho, menos frequente é falar-se em liberdade de exercício ou de emprego; quase sempre prevê-se reserva de lei; sempre se admitem restrições e condicionamentos, de caráter geral ou relativamente apenas a algumas profissões, e sejam de natureza objectiva ou subjectiva.
Estas diferenças não são somente de formulação; são também de concepção e de articulação de outros direitos. A diversidade dos regimes políticos traduz-se, ainda que, em diversidade de sentidos da liberdade de trabalho e de profissão. É no âmbito global de cada Constituição que tem de ser entendida.”55 [grifo nosso].

Como destaca Pontes de Miranda, para as restrições à liberdade de profissão não basta o disposto no art. 21, XVI, da CF, mas, também, o art. 5º, XIII, da mesma Carta. É de acordo com a amplitude do direito fundamental à liberdade de profissão contemplado pela CF de 1988 que se deve verificar a admissibilidade, ou não, da instituição da exigência do exame de ordem como forma de limitação ao acesso à profissão de advogado e não como uma fórmula pré-definida, importada de outros modelos constitucionais.
A conformação que a CF de 1988 imprime à liberdade de trabalho, ofício ou profissão, revela a impropriedade e a inadequação do exame de ordem para a restrição de acesso à profissão de advogado, notadamente por atingir diretamente o direito à escolha do ofício, e não apenas o direito ao exercício profissional.
Além disso, além da restrição direta à liberdade de escolha pela advocacia, o exame gera outros efeitos colaterais com relevância jurídica: limita, de forma reflexa ou indireta, a liberdade de escolha de outras profissões que exigem, como um dos pressupostos de acesso, o exercício de atividade jurídica por determinado período mínimo, como, vg., a Magistratura e o Ministério Público, e atividade jurídica que é preponderantemente tida como o exercício da profissão de advogado.
Por isto é que o exame de ordem não passa sequer da esfera ou degrau da adequação e muito menos da necessidade. O próprio ex-Conselheiro Federal da OAB, Paulo Roberto Gouvêa Medina, no seu estudo acerca da possibilidade de exigência do exame de ordem, contempla solução menos gravosa para o fim que almeja alcançar com a prova de conhecimento:

“Somente numa etapa mais avançada, em que se verificasse a integração plena entre a Ordem e as instituições de ensino jurídico, assegurando-se àquela adequado controle das atividades do estágio, seria possível pensar na sua sub-rogação do Exame de Ordem por uma forma especial de estágio […].”56

O estágio de prática jurídica, nos moldes contemplados a partir da Portaria MEC nº 1.886/94 e consolidado nas novas diretrizes curriculares pela Resolução nº 9/2004, realizado em Núcleos de Prática Jurídica mantidos pelas IES, que prestem assistência judiciária gratuita à população carente, mediante supervisão de professores-advogados e com a efetiva colaboração e supervisão da OAB, seria uma forma adequada para restringir o acesso à profissão, pois, além de não transbordar da autorização constitucional, se adequaria ao fim que se propõe: opor a chancela da OAB sobre a habilitação do bacharelando para o exercício da advocacia, sem que de sua atuação profissional, ao menos a priori, possam decorrer riscos à sociedade ou danos a direitos de terceiros.
Os moldes para o estágio profissional de advocacia já estão traçados nas diretrizes curriculares nacionais. Não há sentido persistir a restrição a direito fundamental por não dispor a OAB de instrumentos efetivos de controle do estágio junto às IES.

VII - Da liberdade de acesso a profissões liberais e dos princípios da essencialidade ou indispensabilidade do advogado para a administração da Justiça (CF, arts. 5º, XIII e 133)
O advogado é personagem essencial para a administração da Justiça e o exercício da advocacia instrumento básico para assegurar a defesa dos interesses das partes em juízo. É através do profissional que se efetiva o direito fundamental de acesso à Justiça que, segundo Mauro Cappelletti, é o mais básico dos direitos humanos.57 A própria origem léxica da palavra advogado, como ressalta Michel Temer, confere-lhe um papel essencial em um Estado Democrático de Direito:

“Advocatus é aquele que é 'chamado para encaminhar as razões das partes litigantes, com o objetivo de bem esclarecer o direito pleiteado, ensejando uma boa solução, a fim de que se fizesse justiça […]. O que fazia no passado faz agora, esse profissional, prestando inestimável colaboração ao Estado e tornando possível a administração da Justiça. Alçá-lo a nível constitucional era reconhecer uma realidade existente patenteada pela inequívoca relação lógica entre essa profissão e os alicerces do próprio Estado.”58

Segundo José Afonso da Silva:

“A advocacia não é apenas um pressuposto da formação do Poder Judiciário. É também necessária ao seu funcionamento. 'O advogado é indispensável à administração da justiça', diz a Constituição (art. 133), que aqui consagra um princípio basilar do funcionamento do Poder Judiciário, cuja inércia requer um elemento técnico propulsor. O antigo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 4.215/63, art. 68), já o consignava. Nada mais natural, portanto, que a Constituição o consagrasse e prestigiasse, reconhecendo no exercício de seu mister a prestação de um serviço público.”59

O advogado exerce um múnus público, pois a ele compete o exercício privativo do jus postulandi (Lei nº 8.906/94, arts. 1º e 2º, § 1º). Celso Ribeiro Bastos chega a afirmar que o advogado é “a espinha dorsal de todos os profissionais dedicados às ciências sociais”, aduzindo que:

“O papel do advogado é de extrema relevância, já que a atuação jurisdicional do Poder Judiciário, para que seja eficiente na solução de controvérsias, necessita dos conhecimentos técnicos e científicos de profissionais habilitados que reduzam a margem de erros e de insucessos a que pode estar fadada a atividade jurisdicional.”60

Decorre do princípio da essencialidade ou indispensabilidade do advogado a exigência de qualificação profissional. Dele não deriva, todavia, a possibilidade de exigência de teste de habilitação daqueles que possuam capacitação profissional atestada pelo próprio Poder Público: o diploma de bacharel em Direito.
O direito fundamental contemplado no art. 5º, XIII, da CF assume, sob a perspectiva do direito de acesso às profissões, tanto uma projeção negativa (a abstenção de qualquer interferência do Poder Público na escolha da profissão), quanto uma projeção positiva (o direito público subjetivo de que seja assegurada a oferta dos meios necessários à formação profissional, sobretudo para as profissões que dependam de qualificações profissionais).61
Consoante lição de Jorge Miranda:

“A liberdade de escolha de profissão decompõe-se em: 1º) direito de escolher livremente, sem impedimentos, nem discriminações, qualquer profissão; 2º) direito de acesso à formação escolar correspondente; 3º) direito de acesso à preparação técnica e às modalidades de aprendizagem e de prática profissional que sejam necessárias; 4º) direito de acesso aos requisitos necessários à promoção na carreira profissional; 5º) direito de escolher uma especialidade profissional e de obter as necessárias habilitações; 6º) direito de mudar de profissão.”62 [grifo nosso].

Segundo o Professor Roger Stiefelmann Leal: “a oferta dos meios necessários à formação profissional exigida constitui elemento nuclear à mínima concretização do preceito constitucional.”63
Sob esse prisma, há de se reconhecer que a exigência de especial qualificação profissional daquele que pretende se inscrever nos quadros da OAB para o exercício da advocacia, deverá incidir não como forma de limitar o acesso à profissão, mas, sim, como um encargo atribuído ao Poder Público de assegurar os meios necessários à obtenção dessa especial qualificação. Ao Poder Público cabe garantir aos que cursam e aos que irão cursar a graduação em Direito a formação profissional adequada para corretamente provocar o Poder Judiciário, auxiliando-o na correta prestação jurisdicional.
O exame de ordem, visto sob esse ângulo, nada mais é do que um teste de qualificação profissional para o exercício da advocacia daqueles que já possuem um diploma atestando esta mesma qualificação. Negar tal efeito ao diploma de bacharel em Direito é afirmar que o Poder Público não se desincumbiu do dever de assegurar a todos a oferta dos meios necessários à formação profissional e, dessa forma, negar o próprio direito de acesso à profissão em seu elemento nuclear de mínima concretização.
A Constituição de 1988 deu à advocacia a especial conotação de função essencial à Justiça (Capítulo IV, seção III), ao lado da Defensoria Pública e do Ministério Público. O advogado, a teor do art. 2º, § 1º, da Lei 8.906/94, no seu ministério privado, presta serviço público e exerce função social.
Em razão da relevância constitucional dada à profissão de advogado, os defensores da exigência do exame de ordem sustentam que, assim como para as demais formas de acesso às funções de Estado, o ingresso na função pública de advogado dependeria de uma espécie de concurso público.

“Se, de um lado, o constituinte reconheceu a missão pública da advocacia, dando-lhe no mundo jurídico a maior das dimensões, ao lhe conferir a estatura constitucional por meio de preceito inscrito, colocando-a em foro de igualdade com a Magistratura e a Promotoria, de outro lado, e na mesma medida da atuação e responsabilidade atribuídas, impôs requisitos, ainda que implícitos, para que alguém a possa exercer.
É certo que a Constituição, porque não cuida de profissões, mas de funções públicas, não poderia descer a pormenores, de forma explícita, a ponto de tratar dos pressupostos para o exercício da advocacia.
Porém, não é menos certo que a interpretação sistemática do texto constitucional, conjugada com a análise da estrutura orgânica do poder nele adotada, leva à inarredável conclusão de que, afora a formação jurídica como condição essencial, o Exame de Ordem é requisito constitucional para o exercício da advocacia.
Exame de Ordem que deve ser havido como espécie do gênero concurso público, com a especial diferença de que não há uma limitação de vagas a serem preenchidas, logrando aprovação todos aqueles que demonstrarem aptidão. No mais, o procedimento cumpre ser rigorosamente idêntico: publicidade do edital, inscrição aberta a todos que preencherem determinados pré-requisitos; programa previamente divulgado; prova elaborada segundo o programa e aplicada em condições idênticas a todos os candidatos; correção imparcial; publicação dos resultados; possibilidade de recursos e etc.
Dessarte, percebe-se que o sistema constitucional brasileiro, a par de haver inserido na Lei Maior as funções essenciais à administração da Justiça, adotou, de outro lado, mecanismo de aferição de aptidão daqueles que pretendam exercê-la: o concurso público, nele compreendido o exame de ordem.”64

Tal concepção do exame de ordem (tal como concurso público) antagoniza, a um só tempo, com a imagem da profissão de advogado e com a cláusula constitucional do concurso público, republicano instrumento de acesso a cargo público.
Necessário distinguir a profissão liberal do advogado das demais atividades que compõem a própria estrutura do Estado.
É do direito alemão que se extrai a ideia de imagem de profissão:

“[...] toda atividade econômica enraizada na comunidade, para além do nomem, pode ser ainda identificada socialmente com uma imagem típica, formada por um conjunto de funções e tarefas tradicionalmente interligadas com conteúdo e limites perfeitamente determinados, bem como pelas condições técnicas, pessoais e econômico-financeiras com ela conectadas, e para cuja formação teriam contribuído (e continuam a contribuir) quer a tradição, quer a própria legislação que já regulava as profissões protegidas ao tempo da feitura da Constituição.”65

Segundo João Pacheco de Amorim, ainda que se possa considerar a profissão liberal do advogado como exercício privado de função pública, de tal característica não pode decorrer a dissociação da imagem da profissão socialmente consolidada e, por excelência, exercida em caráter privado e não como integrante da estrutura administrativa do Estado.
Daí a razão pela qual seria descabida sob esta perspectiva (da proteção constitucional da imagem da profissão), a exigência do exame de ordem como espécie de concurso público, sob pena de, “destruindo totalmente as bases da profissão liberal, integrar os advogados na Administração imediata do Estado e fazer deles funcionários públicos”, com todas as restrições que daí decorrem.
Consoante o emérito catedrático da Universidade de Porto:

“A Constituição não confere ao Estado um poder genérico de estatizar toda e qualquer actividade profissional tradicionalmente configurada como privada, isto é, que não seja material ou formalmente administrativa (materialmente, entenda-se, no sentido de que tenha sido 'inventada' pelo Estado e posta a reboque da organização administrativa, não envolvendo necessariamente o exercício de poderes públicos). E não o confere, mesmo que tal actividade seja qualificável como 'essencial' para os mais valiosos interesses coletivos — pense-se na medicina, na advocacia, nas profissões técnicas, e até em profissões mais modestas, mas igualmente importantes. […]
É por isso que achamos também que não se pode, em termos de pura lógica, acometer (semanticamente) uma 'função pública' a profissionais até então privados, como o é o hipotizado caso dos advogados (transformando-a num suposto 'exercício privado de funções públicas'), sem lhe delegar o exercício de competências (poder de praticar atos de autoridade). A não ser que se dê esse nome ao 'fecho' de uma profissão, com a simples atribuição de um monopólio aos sujeitos privados já exercentes, através da instituição de 'numerus clausus' e de um sistema de nomeações com base em critérios objetivos (ou nem isso — pense-se na atribuição de um poder discricionário à Administração de determinar a abertura de novas vagas).”66

Por outro lado, inexiste legitimidade constitucional para o exame de ordem com base na cláusula constitucional do concurso público (CF, art. 37, II). Não se pode admitir seja o exame de ordem instrumento de seleção dos melhores advogados (critério meritório)67. Se assim considerado, mais flagrante se tornam a indevida restrição à escolha profissional e o caminho para intolerável reserva de mercado.
Não contém a Constituição mandamento explícito ou implícito de que uma profissão liberal, exercida em caráter privado, por mais relevante que seja, esteja sujeita a regime de ingresso por qualquer espécie de concurso público.
O exame de ordem como espécie de concurso público para ingresso na profissão de advogado ainda incidiria em negativa a outra vertente do direito fundamental à liberdade de escolha da profissão: o direito à escolha do regime jurídico para o exercício da profissão68: se público ou de caráter privado.
Conforme o autorizado magistério de Jorge Miranda:

“As restrições têm de ser legais, não podem ser instituídas por via regulamentária ou por acto administrativo. Todavia, não é apenas por haver lei a estabelecer restrições que elas se tornam admissíveis: é mister, sob pena de desvio de poder legislativo, estear a decisão legislativa num fundamento razoável. E não basta a alegação do interesse coletivo: é mister fazê-lo patente, tem de ser um interesse compatível com os valores constitucionais e ele só pode pode projetar-se sobre a liberdade de profissão na medida do necessário.”69 [grifo nosso].

A exigência de aprovação no exame de ordem contida no inciso IV do art. 8º da Lei nº 8.906/94 — que constitui pressuposto essencial para a inscrição como advogado nos quadros da OAB — não passa no teste da proporcionalidade. A restrição, tal como atualmente posta, atinge o núcleo essencial do direito à liberdade de trabalho, ofício ou profissão.
Vale, aqui, o silogismo feito por Virgílio Afonso da Silva:

“restrições que atingem o conteúdo essencial são inconstitucionais;
restrições que passam pelo teste da proporcionalidade são constitucionais;
restrições que passem pelo teste da proporcionalidade não atingem
o conteúdo essencial.”70

Finalmente, oportuna a advertência feita por Del Giudice, citado por João Pacheco de Amorim, acerca da pluralidade de limitações à liberdade de trabalho ou profissão, inclusive por exames de acesso daqueles que possuem habilitação profissional reconhecida pelo Poder Público:

“Deve-se esta proliferação de restrições ao facto de 'muitas categorias profissionais' terem conservado 'a pior inclinação do corporativismo, que é aquela do protecionismo categorial tendente a limitar a concorrência mediante autorizações, patentes, 'álbuns', 'numerus clausus', limitações territoriais, etc', provocando tal inclinação 'um reflexo concreto e imediato', no ordenamento jurídico italiano. Ainda segundo o mesmo autor: 'começa-se por exigir uma preparação específica, para o exercício de uma atividade, depois uma escola, depois um diploma, enfim o exclusivo diploma e, quando o diploma tende a generalizar-se, distinções entre os próprios diplomados.”71 [grifo nosso].

De todo o exposto, opina o Ministério Público pelo parcial provimento do recurso extraordinário, com a declaração incidental de inconstitucionalidade do inciso IV do art. 8º da Lei nº 8.906/94, por violação ao conteúdo essencial do direito fundamental consagrado pelo art. 5º, XIII, da CF de 1988, de forma a conceder a segurança impetrada pelo recorrente e afastar, tão somente, a exigência de aprovação no exame de ordem como requisito indispensável para inscrição como advogado nos quadros da OAB.

Brasília, 19 de julho de 2011.

Rodrigo Janot Monteiro de Barros
Subprocurador-Geral da República

Para OAB, Exame é constitucional e faz bem ao país

Em decorrência de parecer exarado pelo subprocurador Geral da República, Rodrigo Janot Monteiro de Barros, acerca da suposta inconstitucionalidade do Exame de Ordem, a Diretoria do Conselho Federal da OAB manifestou-se nos seguintes termos :

"As razões que justificam a existência do Exame de Ordem estão contidas na própria Constituição Federal, em lei federal e nos princípios que devem orientar o estado de direito, a democracia e os direitos fundamentais do cidadão.

O exercício da advocacia, por se revestir em atividade indispensável à administração da Justiça e essencial à defesa dos direitos do cidadão, exige qualificação técnica adequada, sob pena de não se efetivar a missão imposta aos advogados pela Constituição Federal e pela Lei 8.906/94. Os argumentos do subprocurador partem de uma visão preconceituosa que considera o cidadão menos importante do que o Estado, na medida em que tolera que o cidadão possa ser defendido por profissional sem a comprovada qualificação técnica capaz de bem defender os seus direitos.

Não é demais lembrar que pela compreensão exata da dimensão e da importância da advocacia na efetivação dos direitos do cidadão é que em vários países democráticos avançados exige-se exame semelhante para que o bacharel tenha direito de advogar. Como exemplo, citam-se Áustria, Estados Unidos, França, Finlândia, Inglaterra, Itália, Japão, Suíça, entre outros.

A atividade da advocacia não é atividade comum, como se poderia concluir pela leitura do Parecer do Ministério Público. O advogado presta serviço público e exerce função social, segundo expressa disposição do artigo 2o, parágrafo 1o, da Lei 8.906/94.

Causa espécie afirmação contida no parecer do MPF onde afirma que . ".... O Edital regulador do exame para o ano de 2011 admitiu, como clientela para a prova, além dos bacharéis em Direito concludentes de curso reconhecido pelo MEC, também os bacharelandos matriculados no último ano da graduação. E não se pode falar aqui em apurar a qualificação profissional daqueles que nem mesmo obtiveram o grau respectivo".

Ora, foi o próprio Ministério Público Federal quem ajuizou Ação Civil Pública postulando que os acadêmicos do último ano tivessem o direito de inscrever-se para a realização do Exame (Autos n. 2008.50.01.011900-6)

Surpreende, ainda, a afirmação de que "atribuir à OAB o poder discricionário de selecionar os advogados que comporão os seus quadros (Lei nº 8.906/94, art. 44, II) traz perigosa tendência de restabelecimento dos exclusivos corporativos".

A OAB, entidade com mais de 80 anos de serviços prestados à nação, tem se notabilizado exatamente no sentido contrário ao que afirma o representante do Ministério Público. A OAB é reconhecida pela sociedade como combativa defensora dos direitos do cidadão, liderando lutas pela democratização no Brasil. Lutou ardorosamente pelo restabelecimento do habeas corpus, pelo fim do AI-5 e pela anistia. Vem lutando ao longo dos anos contra a corrupção e foi com a sua liderança que conseguiu alcançar a aprovação da inovadora Lei Complementar 135/2010, a chamada Lei da Ficha Limpa.

Insinuar que a OAB possa selecionar advogados com exclusivos interesses corporativos é agredir a entidade que tanto tem lutado pelos interesses do País.

Uma vez mais o parecer do Sr. Subprocurador revela desconhecimento da realidade da advocacia ao afirmar que "Residente nesta ampla discricionariedade, mais uma vez, a perigosa tendência de influência de interesses corporativos (reserva de mercado)...". O Brasil possui hoje mais de 700 mil advogados, é o terceiro maior número de advogados do mundo. Não há sequer sinal de reserva de mercado.

Por fim, resta indagar: a quem interessa uma advocacia despreparada e fragilizada?

Alberto de Paula Machado, presidente em exercício do Conselho Federal da OAB"

O presidente nacional da OAB, Ophir Cavalcante, se disse estarrecido com o teor do parecer emitido pelo subprocurador. Ao conceder entrevista sobre o assunto em Luanda, Angola, Ophir ressaltou que, por meio do Exame, aplicado no Brasil desde 1963, a OAB atesta para a sociedade que aquele profissional tem aptidão técnica para lidar com bens que são fundamentais à vida das pessoas: a liberdade e o patrimônio.

"Estarrecimento. Esse é o sentimento que domina a advocacia e a cidadania brasileiras. Estamos perplexos diante da postura adotada pelo subprocurador Geral da República, que exarou parecer pela inconstitucionalidade do Exame de Ordem. O parecer está completamente equivocado, pois o fato de se exigir um exame de qualificação profissional e de suficiência dos bacharéis em Direito não significa, de forma nenhuma, que se esteja a tolher o livre exercício profissional, que continua existindo.

Quando um aluno faz sua matrícula em um curso, se matricula em bacharelado em Direito, não para ser advogado, magistrado ou membro do Ministério Público. Não se pode compreender que o simples fato de se matricular em um curso de bacharelado já confere aptidão a qualquer pessoa para ser advogado. O mesmo não ocorre com quem deseja ser magistrado ou membro do MP.

Ainda quando à constitucionalidade, o Exame da Ordem está protegido pelo artigo 5º, inciso XIII, da Carta Magna. Ao mesmo tempo que diz que é livre o exercício da profissão, também prevê que a lei pode estabelecer requisitos de qualificação profissional para que alguém possa exercer esta ou aquela profissão. A Lei Federal 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB) estabeleceu que, para ser advogado, o bacharel em Direito precisa se submeter a uma avaliação técnica e esta é o Exame de Ordem.

Diante disso, a OAB repudia o parecer, rejeita a postura do subprocurador e alerta a sociedade para a irresponsabilidade que está por trás disso. A partir do momento em que se libera a entrada no mercado de trabalho de todos os que concluem o curso de Direito no Brasil, estaremos prejudicando principalmente o cidadão e não a advocacia e a OAB. O Exame de Ordem existe para atender aos interesses da sociedade, assim como acontece em vários países do mundo. Isso porque a sociedade é quem será a destinatária dos serviços prestados pelo profissional da advocacia.

Com o exame, a OAB atesta para a sociedade que aquela pessoa tem aptidão técnica para lidar com bens que são fundamentais à vida das pessoas: a liberdade e o patrimônio. Para a OAB seria muito confortável ter dois milhões de advogados, mas entendemos que a importância de uma profissão não se mede pela quantidade dos seus membros e sim pela qualidade destes."

Lei assegura compensação de dívida com precatório

2011-06-30T16:04:00.000-03:00

Empresas que ganharam recentemente ações contra a União devem começar a enfrentar, agora em larga escala, o chamado encontro de contas previsto na Emenda Constitucional (EC) nº 62, de 2009. A medida, que prevê o abatimento de dívidas fiscais federais de empresas com precatórios a serem emitidos, foi melhor regulamentada pela Lei nº 12.431, sancionada na sexta-feira pela presidente Dilma Rousseff.

A lei, originária da Medida Provisória (MP) nº 517, de 2010, manteve os 15 artigos que tratam de precatórios e estabelecem prazos e procedimentos para essa compensação que, mesmo antes da regulamentação, já era aplicada por juízes de São Paulo, do Distrito Federal e da região Sul.

Na prática, a norma impõe que, após a condenação da União, o magistrado dará 30 dias para a Fazenda Nacional se manifestar em relação a eventuais dívidas do credor ou parcelamentos. O juiz então estabelecerá um prazo de 15 dias para que o credor possa apresentar eventuais impugnações, que só serão admitidas quando for comprovada que a dívida está suspensa, o débito extinto ou que houve erro no cálculo. Depois disso, o magistrado terá dez dias para decidir sobre os valores que poderão ou não ser compensados. Dessa decisão, ainda cabe recurso com o chamado agravo de instrumento, que impede a requisição do precatório até que seja julgado o mérito da discussão.

Segundo o advogado Gustavo Viseu, do Viseu Advogados, membro da Comissão da Dívida Pública da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), a norma cria praticamente uma nova fase processual para viabilizar essas compensações e deve arrastar ainda mais o fim dessas ações. Até porque o juiz deverá levar para o processo a discussão sobre outras dívidas das empresas. "O que só interessaria à própria Fazenda" afirma Viseu, lembrando que a lei já nasce ameaçada. "Se a Emenda 62, em análise no Supremo Tribunal Federal (STF), for declarada inconstitucional, de nada valerá essa regulamentação."

O considerado excesso de prazos trazido pela lei e a possibilidade de trazer outras discussões judiciais ao processo também preocupam a advogada Luiza Perez, da Advocacia Ulisses Jung, que já assessora empresas que estão sofrendo esses encontros de contas. Para ela, essa demora pode inviabilizar a expedição dos precatórios no limite constitucional. O artigo 100 da Constituição prevê que os títulos apresentados até 1º de julho devem ser pagos no ano seguinte. Caso contrário, o precatório a ser emitido não entra na fila do próximo ano e demora ainda mais para ser pago.

Porém, nem todas as empresas deverão achar ruim esse encontro de contas, na opinião de Isabela Bonfá, do Bonfá de Jesus Sociedade de Advogados. "É claro que todas as companhias preferem receber em dinheiro. Mas isso é uma forma de eliminar pendências", diz. Se houver alguma insatisfação, afirma ela, as empresas poderão utilizar da impugnação prevista em lei.

O advogado Renato Nunes, do Nunes & Sawaya Advogados afirma estar preocupado com eventuais lançamentos da Receita Federal durante o levantamento de dívidas. Isso porque as companhias poderão ser obrigadas a abater valores que não devem, que ainda estão em discussão judicial e administrativa. "Se isso for compensado e posteriormente a empresa ganhar a discussão, ela terá que entrar com uma nova contestação para reivindicar valores pagos a maior, que demorará anos para ser analisada", diz.

Para a procuradora da Fazenda Nacional que atua em São Paulo e professora de direito tributário Helena Junqueira, a nova lei, porém, deve dar mais agilidade a esses processos, ao firmar prazos para cada etapa. Segundo ela, desde a edição da emenda os juízes já vinham chamando a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) para se manifestar, mas não havia limite em lei para que esses casos fossem finalizados. Nos processos em que ela atua, ainda não houve a conversão desses valores para os cofres públicos. "Acredito, no entanto, que essa possibilidade deva trazer um resultado bastante significativo em relação aos débitos em aberto com a União", diz.

Presidente veta artigos da MP 517

A presidente Dilma Rousseff sancionou com vetos a Medida Provisória nº 517. Foi derrubado o artigo que permitia o pagamento de dívidas com o governo usando títulos públicos antigos pelo valor integral, bem maior que o valor de mercado. Essa medida beneficiaria donos de bancos em liquidação judicial.

Esse artigo permitia que moedas podres fossem negociadas com descontos por investidores privados - em um benefício direto aos bancos. Segundo alguns senadores, a regra seria uma medida para salvar banqueiros que enfrentam processos de falência, ligados aos bancos Nacional, Econômico, Mercantil de Pernambuco e Banorte.

A Presidência justificou o veto afirmando que "a proposta ainda favorece os devedores em detrimento da administração pública" porque retira do governo a possibilidade de definir o critério de cálculo menos danoso ao erário para receber garantias do Fundo de Compensação de Variações Salariais.

Outro veto impede que sociedades anônimas, com ativos inferiores a R$ 240 milhões ou receitas brutas anuais inferiores a R$ 500 milhões, publiquem suas demonstrações financeiras na íntegra apenas na internet. Na justificativa, a Presidência diz que "os dispositivos ampliam o limite do valor do faturamento anual para dispensa da publicação da íntegra das demonstrações financeiras e demais atos societários sem apresentar mecanismos que assegurem adequadamente a publicidade e a transparência das informações aos seus acionistas e à sociedade".

Também foi excluído da medida provisória um artigo que revogava a exigência da estimativa de renúncia fiscal para universidades inscritas no Programa Universidade para Todos (Prouni). "A revogação do dispositivo subtrai um mecanismo relevante para a avaliação do impacto dos benefícios fiscais concedidos", argumentou a Presidência.

A MP 517 prevê entre outros assuntos a renovação por mais 25 anos de um encargo que custa cerca de R$ 2 bilhões por ano na conta de luz dos brasileiros, além de incentivo a energia nuclear e incentivo fiscal para bens de informática.

Adriana Aguiar - De São Paulo
Folhapress, de Brasília

2011-04-05T17:11:00.001-03:00

MP 2.226/01 STJ - Corte Especial define alcance de dispositivo legal sobre honorários advocatícios Em julgamento da Corte Especial submetido ao rito dos recursos repetitivos, previsto pelo art. 543-C do CPC (clique aqui), foi reafirmando o entendimento de que a determinação de que cada uma das partes se responsabilize pelo pagamento dos honorários de seus próprios advogados, quando houver acordo direto para encerrar processo judicial envolvendo a Fazenda Pública Federal, não é válida para as composições firmadas antes da vigência da MP 2.226/01 (clique aqui). Para esses acordos, é irrelevante a discussão sobre a constitucionalidade da MP, em andamento no STF. A decisão vai orientar a solução de outros processos que tramitam nos TRF's envolvendo a mesma questão jurídica. Editada em 4 de setembro de 2001, a MP 2.226 alterou a lei 9.469/97 (clique aqui), que trata da intervenção da União nos processos que envolvam entidades da administração indireta e regula os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em razão de sentenças judiciais. A MP acrescentou ao art. 6º da lei o parágrafo segundo, que dispõe sobre os honorários advocatícios: "O acordo ou a transação celebrada diretamente pela parte ou por intermédio de procurador para extinguir ou encerrar processo judicial, inclusive nos casos de extensão administrativa de pagamentos postulados em juízo, implicará sempre a responsabilidade de cada uma das partes pelo pagamento dos honorários de seus respectivos advogados, mesmo que tenham sido objeto de condenação transitada em julgado." Em 2007, o STF concedeu liminar para suspender o dispositivo da MP que introduziu o parágrafo segundo na lei, sob o argumento de que ele poderia se chocar com o princípio constitucional da coisa julgada, "além de afrontar a garantia de isonomia da parte obrigada a negociar despida de uma parcela significativa de seu poder de barganha, correspondente à verba honorária". O relator no STJ, ministro Teori Albino Zavascki, ao julgar o recurso representativo de controvérsia, apresentado pela Escola Agrotécnica Federal de Barbacena/MG contra decisão do TRF da 1ª região, observou que a transação a que o caso se referia havia sido celebrada em maio de 1999, antes, portanto, da vigência da MP. As turmas julgadoras integrantes da 1ª e da 3ª seções do STJ já haviam adotado a interpretação de que a norma do parágrafo segundo não tem efeito retroativo, não afetando os atos anteriores à MP. Dessa forma, para o relator, "a controvérsia pode ser resolvida independentemente da deliberação a respeito da constitucionalidade da norma, bastando afirmar a inviabilidade da sua aplicação retroativa, nos termos do entendimento jurisprudencial". O voto contrário do ministro Teori Albino Zavascki ao recurso foi acompanhado de forma unânime pela Corte Especial, que também aprovou proposta do relator para que seja elaborada súmula sintetizando o entendimento do STJ quanto à não aplicação do parágrafo segundo a acordos celebrados antes da vigência da MP 2.226. * Processo Relacionado : Resp 1218508 - clique aqui.

Fux define julgamento sobre área de marinha

2011-03-25T00:58:00.000-03:00

Em sua estreia ontem no Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), o ministro Luiz Fux deu um voto definitivo em um processo que discutia as regras para a demarcação de terrenos de marinha - que afeta milhares de imóveis localizados na orla brasileira. Por seis votos a quatro, o STF concedeu uma liminar que obriga a Secretaria do Patrimônio da União (SPU) a notificar pessoalmente os envolvidos na demarcação dessas áreas, ao invés de comunicá-los por edital. O julgamento começou em fevereiro, mas foi interrompido para aguardar o posicionamento do ministro Fux, que tomou posse no dia 3 e ontem votou pela concessão da liminar.

Os terrenos de marinha são aqueles localizados em uma faixa de 33 metros a partir da linha do mar. Essas áreas são definidas como propriedade da União, embora possam ser utilizadas por terceiros, mediante o pagamento de taxas para ocupação e transferência. Mas a União diz que essas áreas ainda não foram totalmente estabelecidas ao longo da orla brasileira, e começou um polêmico processo de demarcação. O entendimento é de que só poderiam permanecer nesses terrenos os que tenham registros de imóveis anteriores a 2007 - ano de edição da Lei nº 11.481, que trata da regularização fundiária.

A discussão levada ao Supremo trata da forma de citação das pessoas envolvidas nesses processos de demarcação. O artigo 11 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946 - com redação definida pelo artigo 5º da Lei 11.481 - autoriza a Secretaria do Patrimônio da União a notificar os interessados apenas por edital. A Assembleia Legislativa de Pernambuco entrou com uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) argumentando que esse procedimento contraria os princípios do contraditório e da ampla defesa. Como a maioria das pessoas não acompanha esses editais, elas poderiam chegar a ter imóveis expropriados sem ter a chance de se defender. Já a União argumentou que as citações por edital envolviam somente uma fase pré-processual da demarcação.

No julgamento, os ministros tocaram no mérito da discussão e declararam que a notificação por edital é inconstitucional. "Entre a celeridade da demarcação e o devido processo legal, há que predominar este", afirmou Fux. O ministrou frisou que, como o caso envolve o direito de propriedade, cada parte interessada deve ser ouvida. O ministro Ricardo Lewandowski, relator do caso, contou que recebeu uma informação da Advocacia-Geral da União (AGU) de que seria editada uma medida provisória acabando com a possibilidade da citação por edital.

O advogado Luís Cláudio Kakazu diz que a decisão do STF "é um precedente importantíssimo que atinge interesses em todo o Brasil". Além dos terrenos de marinha, segundo ele, estão em jogo antigas áreas indígenas hoje ocupadas por imóveis e condomínios - mas que a União reivindica para si, mediante a cobrança de taxa de ocupação.

Maíra Magro - De Brasília

Soninho

2011-02-23T09:16:00.001-03:00

1ª turma do TST não reconhece pretensão de indenização por grávida que cochilou em serviço e foi acordada pelo chefe

A pretensão de uma empregada em obter indenização por danos morais, alegando ocorrência de agressão física por parte de encarregado ao pegá-la pelo braço quando a percebeu cochilando em serviço, não encontrou respaldo na 1ª turma do TST. O recurso da trabalhadora foi rejeitado e mantido o entendimento do acórdão regional, que concluiu não ter havido agressão, tomando por base o próprio depoimento da autora, grávida na época do incidente.

Em julho de 2006, as empresas Incapack - Indústria de Embalagens Plásticas Ltda. e Gaplast Indústria de Embalagens Plásticas foram condenadas pela 12ª vara do Trabalho de Curitiba/PR a pagar uma indenização por danos morais de R$ 9.990,00. A trabalhadora informou, na ação, que sofreu complicações na gravidez em decorrência do episódio, que colocou em risco a vida do feto, tendo sido, inclusive, afastada por dois dias do trabalho, com atestado médico.

Com recurso ordinário ao TRT da 9ª região, as empregadoras conseguiram reverter o resultado. Foi o depoimento da própria trabalhadora, auxiliar de produção nas indústrias de embalagens plásticas, que serviu para que fosse extinta a condenação. Comparando depoimentos da autora e de testemunha por ela indicada, o TRT regional julgou que o encarregado não agrediu fisicamente a trabalhadora, mas apenas segurou o braço dela para que não dormisse em seu posto de trabalho.

A autora contou, em audiência, que estava sentada na máquina quando cochilou e o encarregado viu, pegando-a pelo braço e dizendo que, se quisesse dormir, deveria ir para casa. Ela, então, bateu o cartão de ponto e foi embora. Anexado aos autos, o cartão registrou a saída dela antecipada naquele dia. Por sua vez, a testemunha afirmou que o encarregado, chefe de ambas, além de ter segurado o braço, também teria empurrado a autora, mas, por outro lado, declarou que o chefe "fazia exigências de serviço sem que para tanto saísse do tratamento normal, não sendo do tipo que cria confusão com todo mundo".

Para o regional, não há como dar credibilidade à reclamação da auxiliar de produção no que diz respeito às agressões, físicas e verbais, feitas pelo encarregado, porque a declaração da testemunha, quanto à agressão, não pode ser considerada, diante do que afirmou a autora em audiência. Segundo o TRT, é evidente a manifesta intenção da testemunha em favorecer a colega. Diante do exposto, não se verificou agressão à trabalhadora "capaz de gerar-lhe direito à indenização por danos morais", entendeu o Regional, porque, para que se configure o dano moral, teria que ficar comprovado que a trabalhadora foi tratada de forma vexatória ou contrária à moral e aos bons costumes, e nada disso teria sido comprovado pela autora.

O TRT ressaltou, inclusive, que ainda que se entendesse pela existência de ato ilícito por parte das empregadoras, "mesmo assim não seria devida qualquer indenização, porquanto ausente prova robusta do nexo causal". Além do mais, observou o TRT, não há nos autos prova conclusiva de que o fato de a trabalhadora ter sido acometida de complicações durante a gravidez, e posteriormente afastada pelo órgão previdenciário em razão de depressão pós-parto, tenha relação direta, única e exclusivamente com qualquer postura do empregador.

Nesse sentido, o TRT registrou a afirmação da autora admitindo ser fumante durante a gestação. O Tribunal Regional enfatizou que não há como responsabilizar exclusivamente as empregadoras por consequências que podem ter se originado, inclusive, de hábitos de vida da própria trabalhadora, tal como o tabagismo, "prática nociva à saúde e abominável, especialmente, durante a gestação", concluiu o colegiado regional.

TST

Ao examinar o apelo da trabalhadora, o ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator na 1ª turma, frisou que o recurso de natureza extraordinária, como é o caso do recurso de revista, não comporta o reexame de fatos e provas, nos termos da súmula 126 do TST (v.abaixo). Dessa forma, torna-se inviável a reforma do acórdão regional, afirma o relator, se for necessário "novo exame das provas trazidas ao processo, como ocorre na hipótese dos autos, em que o Tribunal de origem consignou que o preposto da reclamada não praticou nenhuma conduta apta a vilipendiar a integridade física da obreira".

SUM-216 DESERÇÃO. RELAÇÃO DE EMPREGADOS. AUTENTICAÇÃO MECÂNICA DESNECESSÁRIA (cancelamento mantido) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

São juridicamente desnecessárias a autenticação mecânica do valor do depósito recursal na relação de empregados (RE) e a individualização do processo na guia de recolhimento (GR), pelo que a falta não importa em deserção.

Acompanhando o voto do relator, a 1ª turma do TST, por unanimidade, não conheceu do recurso de revista da auxiliar de produção.

*
Processo Relacionado : RR - 1867200-25.2004.5.09.0012 - clique aqui.

Confira abaixo o acórdão na íntegra.
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A C Ó R D Ã O

1ª TURMA

RECURSO DE REVISTA - CONDUTA DO PREPOSTO DA RECLAMADA APTA A LESAR A INTEGRIDADE FÍSICA DA OBREIRA - EXISTÊNCIA - SÚMULA Nº 126 DO TST. Recurso de natureza extraordinária, como o recurso de revista, não se coaduna com o reexame de fatos e provas, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Nessa senda, inviável a reforma do acórdão regional, se, para tanto, necessário for novo exame das provas trazidas ao processo, como ocorre na hipótese dos autos, em que o Tribunal de origem consignou que o preposto da reclamada não praticou nenhuma conduta apta a vilipendiar a integridade física da obreira.

Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1867200-25.2004.5.09.0012, em que é Recorrente ANDRÉIA ANSELMO MENDES e Recorrido INCAPACK - INDÚSTRIA DE EMBALAGENS PLÁSTICAS LTDA. E OUTRA.

A Corte Regional deu provimento ao recurso de revista da reclamada, quanto à indenização pelos danos morais que a reclamante alega ter sofrido.

A reclamada, no recurso de revista, insurge-se contra os aspectos da decisão regional que lhe foram desfavoráveis. Indica ofensa a dispositivos de lei e da Constituição Federal. Colaciona, ainda, arestos para o confronto de teses.

A Presidência do 9º Tribunal Regional conheceu do recurso de revista (fls. 228).

Não apresentadas contrarrazões.

Ausente a manifestação do Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83 do RITST.

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Conheço do recurso de revista, porquanto presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, concernentes à tempestividade (fls. 216-217) e à representação processual (fls. 206).

- NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Alega a reclamante, no recurso de revista, que o 9º Tribunal Regional, mesmo provocado mediante embargos de declaração, incorreu em negativa de prestação jurisdicional, pois não se manifestou acerca de a testemunha por ela trazida a juízo ter afirmado que o preposto da ré a agrediu fisicamente. Invoca ofensa aos arts. 93, IX, da Constituição Federal; 458 do CPC e 832 da CLT. Traz, ainda, arestos para o confronto de teses.

Com efeito, o 9º Tribunal Regional do Trabalho, ao julgar o recurso ordinário interposto pela reclamada, consignou, fls. 200:

Como se percebe, a reclamante admite que estava cochilando em seu posto de trabalho, nada mencionando acerca de qualquer tipo de agressão por parte de seu encarregado, apenas afirmando que o preposto da reclamada a pegou pelo braço, o que, a meu ver, corrobora a tese da defesa, conforme acima exposto. Ora, para que se acorde alguém, na grande maioria das vezes, é necessário que haja um contato físico. Por óbvio, tudo indica que, ao pegar a reclamante pelo braço para acordá-la, o preposto da reclamada estava preocupado com o seu bem-estar e segurança, inclusive para impedir eventual acidente com a máquina, tanto isso é certo que a dispensou do trabalho naquele momento. Observe-se, inclusive, que a reclamante acatou a orientação do seu empregador para ir embora, tanto que afirma que -bateu o cartão e foi para a casa-. O controle de ponto contido à fl. 127, de fato, registra a saída mais cedo do que o normal naquele dia (...).

Veja-se que a própria testemunha da reclamante afirmou que -o Sr. Antônio fazia exigências de serviço sem que para tanto saísse do tratamento normal, não sendo do tipo que cria confusão com todo mundo- (fl. 136). Assim, não há como se conceder credibilidade às afirmações da reclamante no que diz respeito às alegadas agressões físicas e verbais, feitas pelo referido preposto da reclamada.

Assim, a declaração da testemunha da reclamante, no sentido de que o Sr. Altamiro, além de ter segurado no braço da reclamante, também a teria empurrado, não pode ser considerada, pois, conforme já dito, a própria reclamante foi confessa acerca do assunto, o que também evidencia a manifesta intenção da testemunha em favorecer a tese obreira.

Como se pode observar, a questão aventada pela reclamante não resulta apta a ensejar a nulidade do acórdão regional.

Assim sucede, porquanto o Tribunal Regional, ao cotejar o depoimento da reclamante com aquele prestado pela testemunha trazida a juízo, concluiu que o Sr. Altamiro não agrediu fisicamente a obreira, mas apenas segurou o seu braço, para que ela não dormisse em seu posto de trabalho.

Resta, portanto, demonstrada a inequívoca intenção da reclamada de, por meio da arguição de nulidade, obter a reapreciação dos fatos e provas que embasaram o acórdão regional.

Dessa forma, não vislumbro violação dos arts. 93, IX, da Carta Magna; 458 do CPC e 832 da CLT.

Quanto aos arestos trazido para o confronto de teses, ressalte-se que não se prestam a fundamentar a presente nulidade, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 115 da SBDI-1 do TST.

Não conheço.

1.2 - DANO MORAL

Como visto, o 9º Tribunal Regional, ao cotejar o depoimento da reclamante com aquele prestado pela testemunha trazida a juízo, concluiu que o Sr. Altamiro não agrediu fisicamente a obreira, mas apenas segurou o seu braço, para que ela não dormisse em seu posto de trabalho

A reclamante, no recurso de revista, insiste na ocorrência de lesão à sua integridade física, para fins de pagamento de indenização por danos morais. Indica ofensa aos arts. 5º, V e X, da Carta Magna; 927, 932 e 933 do Código Civil; 818 da CLT e 333 do CPC. Traz, ainda, arestos para o cotejo de teses.

Com efeito, o 9º Tribunal Regional do Trabalho, soberano na análise do conjunto fático-probatório trazido aos autos, concluiu que não houve a mencionada agressão.

Dessa forma, para se chegar a conclusão diversa, necessário o revolvimento de fatos e provas, procedimento vedado pela Súmula nº 126 do TST, o que torna inviável aferir-se a existência de violação dos arts. 5º, V e X, da Carta Magna e 927, 932 e 933 do Código Civil, assim como a especificidade dos arestos colacionados.

Além disso, quanto à suscitada vulneração aos arts. 818 da CLT e 333 do CPC, ressalte-se que as normas legais concernentes à distribuição do ônus da prova servem para socorrer o Juiz naquelas hipóteses em que a prova não foi produzida ou se revelou insuficiente, já que ao Judiciário não se confere o direito de abster-se de resolver as demandas que lhe são propostas.

Dessa forma, somente se vislumbra violação das aludidas normas quando, em face da ausência ou da insuficiência de provas produzidas, o Juiz, inadvertidamente, inverte o ônus probatório, atribuindo-o à parte sobre a qual, por determinação legal, este não recaia.

Na espécie, não se afiguram, pois, violados os dispositivos invocados, uma vez que a Corte Regional, com base na prova oral dos autos, concluiu que a reclamada não praticou nenhuma conduta lesiva à integridade física da obreira.

Não conheço.

1.3 - MULTA PELA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS

O 9º Tribunal Regional condenou a reclamante ao pagamento da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC.

A reclamante, no recurso de revista, aduz que os mencionados embargos não ostentam cunho protelatório. Indica ofensa ao art. 538, parágrafo único, do CPC. Traz, ainda, arestos para o cotejo de teses.

Com efeito, a questão suscitada nos embargos de declaração, qual seja, o conteúdo do depoimento da testemunha trazida a juízo, já havia sido analisada pelo Tribunal de origem, que prestigiou, na hipótese, o teor do depoimento da reclamante, para fins de elidir a condenação ao pagamento de indenização por supostos danos morais causados à obreira.

Nessa senda, o pedido de reexame da prova testemunhal em sede de embargos de declaração não se coaduna com a finalidade do mencionado remédio endoprocessual (integração/aclaramento da decisão impugnada), motivo por que não merece reforma o acórdão em que se considerou protelatória a sua utilização.

Incólume, pois, o dispositivo invocado.

Quanto ao aresto colacionado, a inviabilidade de se reproduzirem as mesmas premissas fáticas em que se baseou o Tribunal de origem para resolver o caso trazido a juízo o torna inespecífico, nos termos da Súmula nº 296 do TST.

Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.

Brasília, 02 de fevereiro de 2011.

Ministro Vieira de Mello Filho

Relator

TJ/MS entende ser cabível ação declaratória de nulidade contra sentença transitada em julgado

2011-02-01T18:53:00.000-02:00

Em sessão realizada ontem, 31/1, pela 4ª turma Cível, por unanimidade e nos termos do voto do relator , desembargador Dorival Renato Pavan, foi dado provimento a recurso interposto pelo município de Dourados, que se insurgiu contra sentença que indeferiu liminarmente ação declaratória de nulidade de sentença, diante da existência de coisa julgada inconstitucional.

O município de Dourados propôs ação declaratória de nulidade de sentença com pedido de antecipação dos efeitos da tutela em face de quatro tabeliães. Em dezembro de 2004, os tabeliães haviam ingressado com mandado de segurança em face do município, sob alegação de que os serviços notariais e de registros não constituem atividade econômica regida pelas normas aplicáveis aos empreendimentos privados, estando assim, imunes ao recolhimento do ISSQN – Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza.

Em primeiro grau foi concedida a liminar e, ao final, a segurança, para suspender a exigibilidade da cobrança do tributo. Em grau de recurso, a sentença de procedência da segurança foi mantida e sobreveio seu trânsito em julgado.

Posteriormente, a ANOREG – Associação dos Notários e Registradores do Brasil - ingressou com uma ADIn no STF, questionando, exatamente, a mesma matéria, ou seja, que a LC 103/06 não poderia prever a taxação do ISSQN sobre os serviços notariais e de registro. Referida ação, que no STF ganhou o nº 3.089-2, foi julgada improcedente, afirmando-se, assim, a constitucionalidade da cobrança da referida exação tributária municipal.

Pelo fato de que já havia ultrapassado o prazo de dois anos para a propositura da ação rescisória, o município, impedido de tributar em razão da sentença transitada em julgado proferida naquele mandado de segurança, ingressou com ação pretendendo declaração de nulidade daquele julgado, com base na coisa julgada inconstitucional superveniente. O juiz indeferiu liminarmente a inicial, sustentando que o município não tinha interesse processual porque com o trânsito em julgado cabia-lhe ingressar com ação rescisória e se ultrapassado o prazo decadencial estava-se diante da coisa soberanamente julgada, não mais suscetível de qualquer revisão.

O município recorreu ao TJ/MS, cabendo a relatoria ao desembargador Dorival Renato Pavan que deu provimento ao recurso, afastando a prejudicial sustentada pelo juízo, ordenando o prosseguimento da ação, para decisão do mérito.

Para o relator do processo, se o juiz declara incidenter tantum a inconstitucionalidade de uma norma, e com base nessa declaração julga procedente o mandado de segurança, sobrevindo acórdão do STF que declara constitucional norma de idêntico teor, no âmbito Federal (ISSQN sobre a atividade notarial), tem-se o fenômeno da coisa julgada inconstitucional, a qual pode ser invocada, em se tratando de título executivo extrajudicial, em sede de embargos à execução (artigo 741, II e parágrafo único, do CPC clique aqui) ou em sede de impugnação do cumprimento de sentença (artigo 475-L, II, § 1º, do CPC), ou, ainda, por via da própria rescisória, se a declaração do STF surgiu dentro do período de dois anos do trânsito em julgado da sentença que decidiu contrariamente à orientação do Supremo.

Como se estava na espécie diante de mandado de segurança, em que o município estava impedido de tributar, não havendo lugar quer para os embargos do devedor, quer para o cumprimento de sentença e muito menos para ação rescisória, o relator entendeu que nenhum ato praticado por qualquer dos Poderes da República, inclusive o Poder Judiciário, está imune à obediência estrita à Carta da República, cuja supremacia haverá de prevalecer.

Se, assim, a sentença funda-se em texto de lei que tem idêntico teor de outro texto que, em nível Federal, foi declarada constitucional pelo guardião natural da CF/88 (clique aqui), o STF, contrariando o entendimento da sentença, o único caminho que restava ao município era, efetivamente, propor a ação declaratória de nulidade da sentença, para remover a incerteza jurídica que paira sobre a matéria e, outrossim, para fazer prevalecer o postulado constitucional de que nenhum ato do Poder Público, nem mesmo do Judiciário, está acima da CF/88.

Citando Ruy Barbosa, o relator salientou que "a Constituição é o instrumento do mandato outorgado aos vários Poderes do Estado", de sorte que não há competência Estatal outorgada a nenhum dos poderes, até mesmo o Judiciário, para a prática de qualquer ato que contrarie a CF/88, e nem mesmo a coisa julgada material pode prevalecer como verdade jurídica contra a Constituição, sendo possível, em hipóteses excepcionais, que a própria coisa julgada seja desconstituída como forma de fazer prevalecer a supremacia que emerge do texto constitucional.

O desembargador Dorival Renato Pavan entendeu que "é a ação declaratória de nulidade da sentença um dos instrumentos processuais adequados para se obter a remoção da incerteza jurídica que passou a existir sobre norma municipal havida pela sentença transitada em julgado como sendo inconstitucional, quando lei de idêntico teor, no âmbito Federal, teve sua constitucionalidade reconhecida em sede de controle concentrado pelo STF (direito do município de tributar o ISSQN sobre a atividade notarial), de sorte que, não sendo possível manejar a rescisória, pela fluência do prazo do artigo 495, tampouco embargos do devedor ou impugnação ao cumprimento de sentença, porque se trata de mandado de segurança concedido contra o município, que se encontra impedido de exercer seu poder de tributar com fundamento na norma declarada incidentalmente como inconstitucional, só lhe resta o caminho da querela nullitatis insanabilis, que subsiste em nosso direito, mediante o uso da ação declaratória de nulidade da sentença transitada em julgado, de uso excepcional, é verdade, mas não afastada pelo sistema processual em vigor, prestigiando-se, assim, a interpretação razoável e sistemática do ordenamento jurídico brasileiro, o qual deve ser considerado como um todo indissociável, e que tem como norte os princípios e fundamentos contidos na CF/88".

Dessa forma, a 4ª turma Cível, por unanimidade e nos termos do voto do relator, deu provimento ao recurso para reformar a sentença que havia indeferido a inicial, determinando seu recebimento e processamento para julgamento do mérito da demanda.

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Processo : 2010.034925-7.

TST deve analisar caso a caso ações contra União que tratem de responsabilidade subsidiária, decide STF

2010-11-26T12:13:00.001-02:00

Por votação majoritária, o plenário do STF declarou ontem, 24/11, a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da lei 8.666 (clique aqui). O dispositivo prevê que a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis.

Segundo o presidente do STF, isso "não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa". "O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público", observou o presidente do Supremo. Ainda conforme o ministro, o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização - se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais - gera responsabilidade da União.

A decisão foi tomada no julgamento da ADC 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face do enunciado (súmula) 331 do TST, que, contrariando o disposto no parágrafo 1º do mencionado artigo 71, responsabiliza subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado.

Reclamações

Em vista do entendimento fixado na ADC 16, o Plenário deu provimento a uma série de Reclamações ajuizadas na Suprema Corte contra decisões do TST e de Tribunais Regionais do Trabalho fundamentadas na Súmula 331/TST. Entre elas estão as RCLs 7517 (clique aqui) e 8150 (clique aqui). Ambas estavam na pauta de hoje e tiveram suspenso seu julgamento no último dia 11, na expectativa de julgamento da ADC 16. Juntamente com elas, foram julgadas procedentes todas as Reclamações com a mesma causa de pedir.

Por interessar a todos os órgãos públicos, não só Federais como também estaduais e municipais, os governos da maioria dos estados e de muitos municípios, sobretudo de grandes capitais, assim como a União, pediram para aderir como amicus curiae (amigos da corte) nesta ADC.

Alegações

Na ação, o governo do DF alegou que o dispositivo legal em questão "tem sofrido ampla retaliação por parte de órgãos do Poder Judiciário, em especial o TST, que diuturnamente nega vigência ao comando normativo expresso no artigo 71, parágrafo 1º da lei 8.666/1993". Observou, nesse sentido, que a Súmula 331 do TST prevê justamente o oposto da norma do artigo 71 e seu parágrafo 1º.

A ADC foi ajuizada em março de 2007 e, em maio daquele ano, o relator, ministro Cezar Peluso, negou pedido de liminar, por entender que a matéria era complexa demais para ser decidida individualmente. Posta em julgamento em setembro de 2008, o ministro Menezes Direito (falecido) pediu vista dos autos, quando o relator não havia conhecido da ação, e o ministro Marco Aurélio dela havia conhecido, para que fosse julgada no mérito.

Ontem, a matéria foi trazida de volta a plenário pela ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, uma vez que o sucessor do ministro Direito, o ministro Dias Toffoli, estava impedido de participar de seu julgamento, pois atuou neste processo quando ainda era advogado geral da União.

Na retomada do julgamento, nesta quarta-feira, o presidente do STF e relator da matéria, ministro Cezar Peluso, justificou o seu voto pelo arquivamento da matéria. Segundo ele, não havia controvérsia a ser julgada, uma vez que o TST, ao editar o Enunciado 331, não declarou a inconstitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da lei 8.666.

Ainda segundo o ministro, o presidente do TST, solicitado a prestar informações sobre o caso, relatou que aquela Corte reconhece a responsabilidade da administração com base em fatos, isto é, no descumprimento das obrigações trabalhistas, não com base na inconstitucionalidade da norma discutida na ADC. "Como ele não tem dúvida sobre a constitucionalidade, não há controvérsia", concluiu o ministro presidente.

Mas, segundo o presidente do STF, isso "não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa". "O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público", observou ele, em outra intervenção. Ainda conforme o ministro, o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização de seus contratados gera responsabilidade.

Em seu voto, a ministra Cármen Lúcia divergiu do ministro Cezar Peluso quanto à controvérsia. Sob o ponto de vista dela, esta existia, sim, porquanto o enunciado do TST ensejou uma série de decisões nos TRTs e, diante delas e de decisões do próprio TST, uma série de ações, sobretudo Reclamações, junto ao Supremo. Assim, ela se pronunciou pelo conhecimento e pelo pronunciamento da Suprema Corte no mérito.

O ministro Marco Aurélio observou que o TST sedimentou seu entendimento com base no artigo 2º da CLT (clique aqui), que define o que é empregador, e no artigo 37, parágrafo 6º da CF/88 (clique aqui), que responsabiliza as pessoas de direito público por danos causados por seus agentes a terceiros.

Decisão

Ao decidir, a maioria dos ministros se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único, e houve consenso no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante.

O ministro Ayres Britto endossou parcialmente a decisão do Plenário. Ele lembrou que só há três formas constitucionais de contratar pessoal : por concurso, por nomeação para cargo em comissão e por contratação por tempo determinado, para suprir necessidade temporária.

Assim, segundo ele, a terceirização, embora amplamente praticada, não tem previsão constitucional. Por isso, no entender dele, nessa modalidade, havendo inadimplência de obrigações trabalhistas do contratado, o poder público tem de responsabilizar-se por elas.

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Processo Relacionado : ADC 16 - clique aqui.

Juizado especial é competente para julgar disputas que envolvam perícia

2010-11-04T13:48:00.001-02:00

Os juizados especiais podem resolver disputas que envolvam perícias. Esse foi o entendimento unânime da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em ação de indenização por danos morais decorrente de acidente de trânsito. No caso, também se decidiu que o juizado poderia arbitrar indenização acima de 40 salários-mínimos.

Após acidente de trânsito que resultou na morte de um homem, a viúva ajuizou uma ação no Juizado Especial Cível da Comarca de Bom Retiro de Santa Catarina. O réu foi condenado a pagar uma indenização de 200 salários-mínimos e uma pensão mensal de 1,37 salários até o ano de 2021 para a esposa da vítima. O motorista condenado recorreu para a 6ª Turma Recursal de Lages, mas a decisão do juizado foi mantida. Essa decisão transitou em julgado (quando não cabem mais recursos).

Posteriormente, o motorista impetrou mandado de segurança, entretanto este não foi conhecido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC), porque o tribunal não seria competente para julgar a questão, já que a ação teria transitado em julgado.

Por fim, foi impetrado recurso para o STJ, com a alegação de que o TJSC seria competente para apreciar o mandado de segurança. A defesa do réu afirmou que tribunais de Justiça têm competência para tratar de sentenças de juizados especiais estaduais, especialmente se fica determinada uma indenização maior do que 40 salários-mínimos e, sobretudo, se exigem provas técnicas. Apontou, ainda, que o mandado de segurança é cabível contra os atos judiciais transitados em julgado.

O entendimento

No seu voto, a ministra Nancy Andrighi, relatora do processo, apontou que é possível o tribunal de Justiça estadual realizar o controle de competência dos juizados especiais. A ministra afirmou, também, que a Lei nº 9.099/1995, que rege os juizados especiais, não exclui de sua competência a prova técnica, determinando somente o valor e a matéria tratada para que a questão possa ser considerada de menor complexidade. Ou seja, a complexidade da causa não está relacionada à necessidade de perícia.

Quanto à questão do valor, a ministra considerou não ser necessário que os dois critérios (valor e matéria) se acumulem. “A menor complexidade que confere competência aos juizados especiais é, de regra, definida pelo valor econômico da pretensão ou pela matéria envolvida. Exige-se, pois, a presença de apenas um desses requisitos e não a sua cumulação”, afirmou a relatora. Por essa razão, a ministra considerou admissível que o pedido exceda 40 salários-mínimos, salvo a hipótese do artigo 3º, IV, da Lei nº 9.099/95.

Quanto à questão do trânsito em julgado, a ministra considerou ser possível que os tribunais de Justiça exerçam o controle de competência dos juizados especiais mediante mandado de segurança, ainda que a decisão a ser anulada já tenha transitado em julgado, pois, de outro modo, esse controle seria inviabilizado ou limitado. Nos processos não submetidos ao juizado especial esse controle se faz por ação rescisória.

Coordenadoria de Editoria e Imprensa STJ

TST nega equiparação salarial entre funcionários de empresas do mesmo grupo

2010-10-05T14:18:00.001-03:00

Se paradigma e autor da ação trabalhista são empregados de empresas distintas, ainda que integrem o mesmo grupo econômico, não é possível a equiparação salarial entre eles. Essa é a jurisprudência que tem prevalecido no TST e foi aplicada em julgamento recente na 3ª turma.

O colegiado seguiu voto do relator, ministro Alberto Luiz Bresciani Fontan Pereira e deu provimento ao recurso de revista das Ferrovias Bandeirantes (Ferroban) e Novoeste para excluir da condenação o pagamento de diferenças salariais a ex-empregado da Ferroban decorrentes de equiparação salarial semelhante.

Na situação analisada pelo ministro Bresciani, o trabalhador prestava serviços à Ferroban e requereu equiparação salarial com paradigma contratada pela Novoeste, uma vez que as duas empresas pertenciam ao mesmo grupo econômico e eles exerciam idêntico cargo (analista de sistemas).

Para o juízo de primeiro grau, esses requisitos não eram suficientes para autorizar a equiparação salarial entre os dois profissionais, pois, na realidade, tratava-se de empresas diferentes, com plano de cargos e salários também distintos. Já o TRT da 15ª região reconheceu o direito do empregado às diferenças salariais decorrentes da equiparação.

Segundo o Regional, a existência de grupo econômico torna irrelevante o fato de a paradigma indicada e o autor da reclamação terem sido contratados por empresas distintas, porque a prestação de serviços resultou em benefício de ambas as empresas, caracterizando empregador único.

No recurso de revista ao TST, as empresas alegaram que o reconhecimento de que elas pertenciam a mesmo grupo econômico não autoriza a equiparação salarial entre os dois profissionais, pois existem peculiaridades de atuação empresarial entre Ferroban e Novoeste que justificam salários diferentes entre os respectivos empregados.

De acordo com o relator, ministro Alberto Bresciani, o artigo 461 da CLT (clique aqui) é expresso ao consagrar que, "sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregado, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade". O que significa que a legislação não contemplou equivalência salarial entre empregados de empresas diferentes, ainda que pertencentes ao mesmo grupo econômico.

O relator esclareceu que, nessas circunstâncias, não se trata de prestação de serviços ao mesmo empregador, como exige a norma. Pelo contrário, na medida em que os empregadores são distintos, têm personalidade jurídica própria, com organização, planos de cargos e estrutura funcional independentes, impossibilita a comparação entre os empregados com a finalidade de se estabelecer a equiparação salarial.

Por fim, em decisão unânime (com ressalva de entendimento do ministro Horácio Senna Pires), a 3ª turma excluiu da condenação as diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial concedidas ao trabalhador pelo TRT e restabeleceu a sentença nesse ponto.

*
Leia abaixo a íntegra da decisão do ministro relator Alberto Bresciani.

_____________

PROCESSO Nº TST-RR-120140-81.2007.5.15.0129

A C Ó R D Ã O

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. EQUIPARAÇÃO SALARIAL.

A potencial violação do art. 461, “caput”, da CLT encoraja o processamento do recurso de revista, na via do art. 896, “c” , da CLT. Agravo de instrumento conhecido e provido.

II. RECURSO DE REVISTA.

1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Preliminar que se deixa de examinar, com base no art. 249, § 2º, do CPC.

2. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. GRUPO ECONÔMICO. IMPOSSIBILIDADE. A interpretação literal do “caput” do art. 461 da CLT afasta a equiparação salarial entre empregados de empresas distintas, embora integrantes do mesmo grupo econômico. Recurso de revista conhecido e provido.

3. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. Os fundamentos de fato e de direito que suportam o julgado não permitem vislumbrar má aplicação das regras de distribuição do ônus da prova.

Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n°TST-RR-120140-81.2007.5.15.0129, em que são Recorrentes FERROVIAS BANDEIRANTES S.A. - FERROBAN E OUTRAS e Recorrido AGUINALDO SARTORI.

Pelo despacho recorrido, originário do Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, denegou-se seguimento ao recurso de revista interposto (fls. 138/139).

Inconformadas, as Reclamadas interpõe em agravo de instrumento, sustentando, em resumo, que o recurso merece regular processamento (fls. 2/12).

Contraminuta e contrarrazões a fls. 143/147 e 148/167, respectivamente.

Os autos não foram encaminhados ao D. Ministério Público do Trabalho (RI/TST, art. 83).

É o relatório.

V O T O

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ADMISSIBILIDADE.

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

MÉRITO.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL.

O Regional, reformando a sentença, deu parcial provimento ao recurso ordinário do Autor para condenar as Reclamadas, solidariamente, ao pagamento de diferenças salariais e reflexos decorrentes de equiparação salarial. Eis os fundamentos da Corte “a quo” (fls. 98/100):

“1- Equiparação salarial

O reclamante insiste no pleito relativo à equiparação salarial, alegando que quando da implantação do sistema Microsiga nas reclamadas, ele e a paradigma tiveram as suas funções alteradas, havendo identidade funcional a partir de março de 2002.

Razão lhe assiste.

Quando se trata de diferenças salariais decorrentes de equiparação salarial, é do empregado o ô nus de provar a identidade entre sua função e a do paradigma (fato constitutivo do direito) e, se provada esta identidade, é do empregador o ônus de provar a diferença de tempo de serviço superior a dois anos, a maior produtividade ou a melhor perfeição técnica do trabalho do paradigma.

Na defesa (fls. 338/356), as reclamadas afirmaram que o reclamante e a paradigma laboraram para empresas diversas, respectivamente, FERROBAN e FERROVIA NOVOESTE, sendo que esta empresa possuía plano de cargos e salários, homologado pelo MTE e vigente no período de 01/02/1990 a 30/09/2007. Ademais, diz que a paradigma exerce o cargo de Analista de Sistemas desde 01/05/1996, enquanto o autor foi admitido apenas em 26/06/2000, no cargo de Analista de Sistemas.

Na ficha de registro do reclamante, consta que ele foi admitido em 26/06/2000, no cargo de analista de sistemas pl (fls. 357/361). Já na ficha de registro da paradigma, Vera Lucia S. Petenusse, consta que a admissão ocorreu em 03/03/1980, tendo laborado como analista de sistemas a partir de 01/05/1996 (fls. 475/479).

Esclareça-se, primeiramente, que a diferença temporal superior a 2 anos na nomenclatura do cargo ocupado não elide, por si só, a equiparação salarial. Com efeito, para que haja equiparação salarial deve haver identidade funcional entre paradigma e paragonada, sendo que entre tais pessoas a diferença de tempo de serviço nas mesmas funções não pode ser superior a dois anos, de acordo com o entendimento consubstanciado na Súmula 6, itens II e III do C. TST, in verbis:

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (incorporação das Súmulas n°s 22, 68, 111, 120, 135 e 274 e das Orientações Jurisprudenciais n°s 252, 298 e 328 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. (..) II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na funçã o e nã o no emprego. (ex-Súmula n° 135 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982). III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. (ex-OJ da SBDI-1 n ° 328 - DJ 09.12.2003) .

No caso vertente, restou provado que o reclamante e a paradigma a partir de 2002, tiveram simultaneamente modificação nas suas tarefas, passando a desempenhar a mesmas funções, conforme o depoimento da própria paradigma (única testemunha ouvida - fls. 768/769): que em janeiro de 2002 a depoente e o reclamante passaram a prestar serviços para o grupo Brasil Ferrovias; que nas fé rias da depoente o reclamante realizava as suas atribuições que depoente e reclamante executavas as mesmas tarefas, sem qualquer distinção, trabalhando no mesmo sistema Microsiga (...) que o sistema Microsiga foi implantado em janeiro de 2001, período em que a depoente já trabalhava com tal sistema; que na 1ª reclamada este sistema foi implantado em 2000, quando o reclamante já atuava com tal sistema; que com a implantação do sistema foram alteradas as funções da depoente, mas o nome do seu cargo permaneceu o mesmo; que depoente e reclamante eram subordinados ao coordenador (Husney - sic) e ao gerente Leonardo.

Ademais, tendo sido reconhecida pelo Juízo de origem (fl. 774) a existência de grupo econômico entre as empresas constantes do pólo passivo da presente ação, é irrelevante o fato de que a paradigma indicada e o reclamante tenham sido contratados por empresas distintas do mesmo grupo econômico, porque a prestação de serviços resultou em benefício de ambas as empresas, caracterizando empregador único.

Nesse sentido, colaciono a seguinte ementa da SBDI-I do C. TST:

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. GRUPO ECONÔMICO. PARADIGMA QUE PRESTA SERVIÇOS A DUAS EMPRESAS. EMPREGADOR ÚNICO. 1. Se há grupo econômico e identidade de função, não obsta o reconhecimento do direito à equiparação salarial a circunstância de o paradigma também prestar serviços a outra empresa integrante do grupo, pois as empresas componentes de grupo econômico, para os efeitos das obrigações trabalhistas, constituem empregador único, oculto sob vestes formais, a teor do art. 2°, § 2°, da CLT. 2. Viola o art. 896 da CLT acórdão turmário que, reconhecendo afronta ao art. 461 da CLT, exclui da condenação diferenças decorrentes de equiparação salarial, pelo simples fundamento de que o paradigma prestava serviços não só à Reclamada, como também à empresa diversa do mesmo grupo econômico. 3. Embargos conhecidos e providos. (TST-E-RR 808.097/01.6, Min. Relator JOÃ O ORESTE DALAZEN, DJ em 05/12/2003).

Assim, defiro a diferença salarial decorrente da equiparação salarial a partir de março de 2002 até a dispensa do reclamante (18/12/2006) e reflexos em gratificações, DSR, 13° salários, horas extras, férias, gratificações de férias e recolhimentos fundiários, conforme postulado na exordial.”

Alegam as Rés que o Autor e a paradigma eram empregados de empresas distintas e que o reconhecimento de grupo econômico entre estas não tem o condão de permitir a equiparação salarial, eis que as peculiaridades de atuação empresarial de cada Recorrente justificam a distinção salarial de seus respectivos empregados. Afirmam, também, que a empregadora da paradigma possuí a plano de cargos e salários homologado pelo Ministério do Trabalho, que vigorou desde 1.2.1990 até 30.9.2007. Apontam violação do art. 461 da CLT.

No caso, o acórdão consigna que o Reclamante e a paradigma laboram para empresas distintas, respectivamente, FERROBAN FERROVIAS BANDEIRANTES S.A. e FERROVIA NOVOESTE S.A., pertencentes a um mesmo grupo econômico.

O artigo 461 da Consolidação das Leis do trabalho dispõe:

“Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.”

Considerando que o instituto da equiparação salarial encontra fundamento jurídico no princípio geral da não discriminação (arts. 5°, “caput” e I, e 7°, XXX e XXXII, da Constituição e 5° da CLT) e, ainda, sopesando a importância do princípio da primazia da realidade no Direito do Trabalho, não só para fins de caracterização da espécie de relação de trabalho, mas também para identificação do real empregador, entendo, particularmente, que o dispositivo mereceria uma ampla interpretação pela Jurisprudência nacional.

No entanto, nesta Corte, tem prevalecido uma interpretação literal do art. 461 da CLT, quanto à exigência de identidade de empregador.

Nesse sentido, os seguintes julgados:

“RECURSO DE EMBARGOS. NULIDADE DO ACÓRDÃO PROLATADO PELA TURMA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. A v. decisão apreciou os temas sobre os quais fora instado a se manifestar, a tornar ilesos os dispositivos invocados, porque não se verificou nulidade da decisão da c. Turma, por negativa de prestação jurisdicional. Embargos não conhecidos. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. EMPRESAS PERTENCENTES AO MESMO GRUPO ECONÔMICO. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITO MESMO EMPREGADOR O fato de o reclamante e o empregado paradigma prestarem serviços a empresas distintas, ainda que integrantes do mesmo grupo econômico, impede o deferimento da equiparação salarial. As empresas que formam o grupo econômico constituem empregadores distintos, têm personalidade jurídica própria, com organização e estrutura funcional independentes, impossibilitando a presença da identidade funcional, exigida por lei para o reconhecimento do direito à equiparação salarial. Embargos conhecidos e providos” (TST-E-RR - 27940-75.1999.5.01.0048, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Redator Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 11.6.2010).

“RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. EMPREGADORES DISTINTOS. INTEGRANTES DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 461 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. O fato de o reclamante e o empregado paradigma prestarem serviços a empresas distintas, ainda que integrantes do mesmo grupo econômico, impede o deferimento da equiparação salarial, pois ausente um dos requisitos exigidos pelo artigo 461 da Consolidação das Leis do Trabalho. Neste contexto, a decisão rescindenda, ao deferir diferenças salariais e reflexos, decorrentes da equiparação salarial, violou o mencionado dispositivo legal. Recurso ordinário a que se dá provimento” (TST-RO - 43600-53.2009.5.03.0000, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Rel. Min. Pedro Paulo Manus, DEJT 18.6.2010).

“RECURSO DE REVISTA. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. GRUPO ECONÔMICO. Nos termos de reiterada jurisprudência desta Corte, inviável a equiparação salarial entre empregados que laboram em empresas diferentes, ainda que pertencentes ao mesmo grupo econômico, porquanto não se trata de prestação de serviços ao mesmo empregador. Precedentes deste Tribunal. Recurso de revista não conhecido. (...)” (TST-RR - 51300-09.2001.5.02.0382, 6ª Turma, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 30.3.2010).

“RECURSO DE REVISTA. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. EMPRESAS DIVERSAS. MESMO GRUPO ECONÔMICO. Conforme a jurisprudência desta Corte, inviável a equiparação salarial entre empregados que laboram em empresas diferentes, ainda que pertencentes ao mesmo grupo econômico, porquanto não se trata de prestação de serviços ao mesmo empregador. Precedentes deste Tribunal. Recurso de revista conhecido e provido” (TST-RR - 170100-56.2003.5.15.0093, 3ª Turma, Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, DEJT 7.4.2009).

“1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A decisão do Tribunal Regional está em sintonia com a nova redação do item IV da Súmula nº 331/TST, alterada pela Res. nº 96/2000, publicada no DJ 18/09/2000 (Incidência do §5º do art. 896 da CLT). Recurso de revista não conhecido. 2 - EQUIPARAÇÃ O SALARIAL - EMPRESAS DIVERSAS - MESMO GRUPO ECONÔMICO O artigo 461 da CLT é expresso ao determinar que a equiparação salarial verifica-se na hipótese em que, entre outros requisitos, o trabalho seja prestado ao mesmo empregador. O fato da Reclamante e do modelo trabalharem para empresas distintas, mesmo que pertencentes ao mesmo grupo econômico, desatende à norma acima mencionada. Acresça-se que o artigo 2º , § 2º da CLT, que conceitua grupo econômico, atribui às empresas a ele pertencentes responsabilidade solidária e não a identidade de empregador, uma vez que cada uma delas possui personalidade jurídica própria. Recurso de revista conhecido e provido” (TST-ED-RR - 39000-15.2004.5.18.0010, 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DEJT 6.2.2009).

Portanto, se paradigma e Reclamante são empregados de empresas diversas, ainda que integrantes do mesmo grupo econômico, não é possível a equiparação salarial.

Evidenciada, dessa forma, potencial afronta ao art. 461, “caput”, da CLT, a revista merece processamento.

Dou provimento ao agravo de instrumento, para determinar o regular processamento do recurso de revista.

II - RECURSO DE REVISTA.

Tempestivo o apelo (fls. 122/123), regular a representação (fls. 35/37 e 43/45), pagas as custas (fl. 136) e efetuado o depósito recursal (fl. 135), estão preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade.

1 - NEGATIVA DE PRESTAÇÃ O JURISDICIONAL.

1.1 CONHECIMENTO.

Sustentam as Recorrentes que o Regional não se manifestou quanto à existência de diferença de tempo de serviço, tampouco sobre o exercício da função com melhor perfeição técnica. Indicam violação dos arts. 93, IX, da Constituição e 461, §1°, da CLT, além de contrariedade à Súmula 6 do TST.

Com esteio no art. 249, § 2º, do CPC, deixo de examinar a preliminar.

2 EQUIPARAÇÃ O SALARIAL.

2.1 CONHECIMENTO.

Reporto-me aos fundamentos lançados quando do exame do agravo de instrumento, para conhecer do recurso de revista, por violação do art. 461, “caput”, da CLT.

2.2 MÉRITO.

Conhecido o recurso, por violação do art. 461, “caput”, da CLT, a consequência é o seu provimento, para excluir da condenação as diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial e seus reflexos, restabelecendo a sentença, no particular.

3 - HORAS EXTRAS.

3.1 CONHECIMENTO.

O TRT reconheceu diferenças de horas extras e reflexos ao Autor, com os seguintes fundamentos (fls. 100/101):

“2 - Diferenças de horas extras O reclamante não se conforma com o indeferimento das diferenças de horas extras. Diz que a jornada contratual é incontroversa, sendo declinada na própria contestação (fl. 346), restando controvertidas as diferenças de horas extras, sendo que as planilhas de fls. 125/154 declinam exatamente as horas extras laboradas, sendo que a testemunha ouvida reconheceu e atestou a validade das referidas planilhas, bem como afirmou que tais planilhas eram feitas por determinação das reclamadas. Sustenta, ainda, ter restado provado que a reclamada não adimplia corretamente as horas extras prestadas. Por fim, alega q u e os cartões-ponto de fls. 379/396, 403, 405/409, 414/415 e 417/420 apresentam anotações britânicas, havendo inversão do ônus da prova.

Com razão.

Na inicial, o reclamante afirma que a reclamada não pagava a totalidade das horas extras devidas, sendo que em alguns meses o pagamento era apenas parcial. Apontou, exemplificativamente, diferenças. Juntou planilhas de fls. 125/153.

Na defesa, as reclamadas afirmam que o autor laborou das 7h à s 17h, com 1 hora de intervalo, de segunda a sexta-feira. Alegam que os cartões-pontos juntados demonstram que o autor não laborou em regime extraordinário por todo o período descrito no demonstrativo da inicial. Dizem, também, que as horas extras porventura realizadas foram pagas corretamente. Juntou cartões-ponto às fls. 3 7 9/400, 403/419 e 426.

Às fls. 751/766, o reclamante impugnou os cartões-ponto de fls. 379/396, 403, 405/409, 414/415 e 417/420 juntados, visto que apresentam jornada britânica, afirmando que a reclamada somente permitiu a anotação da sobrejornada em alguns meses, conforme se constata dos demais cartões-ponto.

De fato, os cartões de ponto juntados às fls. 379/396, 403, 405/409, 414/415 e 417/420, trazem anotações britânicas da jornada do reclamante e os demais cartões contém jornada praticamente invariável, e nos termos do C. TST, o registro invariável dos controles de ponto inverte o ônus da prova quanto às horas extras, prevalecendo a jornada de trabalho alegada na inicial, se a empresa não se desincumbir do seu encargo probatório a contento (Horas extras. Ô nus da prova. Registro invariável. Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saí da invariáveis são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ô nus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo o horário da inicial se dele não se desincumbir. - Orientação jurisprudencial n° 306 da SDI-I do C. TST).

No mais, a única testemunha obreira ouvida confirmou que o coordenador Husney determinou que elaborassem as planilhas, como à s de fls. 125/153, sendo que cada um elaborava a sua planilha, e depois a encaminhava ao próprio coordenador, com o objetivo de verificado o trabalho realizado e os horários despendidos; que havia meses em que era autorizado o pagamento de horas extras e outros em que não; que assim, em alguns apenas a jornada contratual (fls. 768).

Dada a imprestabilidade dos cartões-pontos de fls. 379/396, 403, 405/409, 414/415 e 417/420 e a prova oral colhida, tem o reclamante direito às diferenças de horas extras perseguidas, com os reflexos pleiteados, tendo-se como parâmetros as planilhas acostadas aos autos, nos meses dos respectivos cartões.

Assim, são devidas diferenças de horas extras não adimplidas. Por serem habituais, são devidos os reflexos sobre aviso prévio, 13°s salários, férias mais 1/3, DSRs, FGTS.

Saliento, por oportuno, que é pacífico o entendimento de que o valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas (Súmula 376, item II, do TST).

São devidos os reflexos da sobrejornada prestada habitualmente sobre os repousos semanais, em atendimento ao artigo 7°, letra a, da Lei n° 605/49, que diz que a remuneração do DSR corresponderá a um dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas. Neste sentido, o entendimento do TST, consubstanciado na Súmula n°172 (REPOUSO REMUNERADO. HORAS EXTRAS. CÁLCULO. Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas. Ex-prejulgado n° 52).”

Asseveram as Rés que o Autor não se desincumbiu do ô nus de demonstrar a existência de horas extras não pagas, pois não declinou sua jornada de trabalho, limitando-se a tecer impugnações genéricas aos cartões de ponto apresentados. Afirmam que o depoimento da testemunha é ineficiente para invalidar os registros de jornada e que as planilhas juntadas aos autos são inservíveis, por serem produzidas unilateralmente pelo Reclamante. Indicam ofensa aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC.

Segundo revela o acórdão, a decisão está em consonância com a Súmula 338, III, do TST e devidamente fundamentada nos documentos dos autos (cartões de ponto e planilhas) e no depoimento de testemunha, a qual confirmou que as planilhas eram elaboradas por determinação e sob o controle da Reclamada.

Assim, os fundamentos de fato e de direito que suportam o julgado não permitem vislumbrar má aplicação das regras de distribuição do ô nus da prova, não se fazendo potencial a indicada violação aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC.

Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento, para determinar o regular processamento do recurso de revista. Por unanimidade, conhecer do recurso de revista, exclusivamente, quanto à equiparação salarial, por violação do art. 461, “caput”, da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento, a fim de excluir da condenação as diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial e seus reflexos, restabelecendo a sentença, no particular.

Brasília, 08 de setembro de 2010.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALBERTO LUIZ BRESCIANI DE FONTAN PEREIRA

Ministro Relator

TST nega equiparação salarial entre funcionários de empresas do mesmo grupo

2010-10-05T14:18:00.000-03:00

Gomes de Barros: Jurisprudência do STJ deve funcionar como um farol

2010-09-27T16:22:00.001-03:00

A poucos dias de se aposentar, o ministro Humberto Gomes de Barros, presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), manifestou preocupação com a forma como Tribunal vem desempenhando suas funções. Ele afirmou que a criação do STJ é resultado de uma cisão do Supremo Tribunal Federal, que ficou com a missão de interpretar, em última instância, a Constituição Federal. Ao STJ coube a missão de dizer, em última instância, o que determinam as leis federais. “No entanto, nós não estamos fazendo isso. O STJ sofreu um desvio de direção que o transformou num tribunal de terceira instância”, lamentou. Para o ministro Humberto Gomes de Barros, o STJ precisa fortalecer sua missão constitucional de uniformizar a jurisprudência, dizer como a lei federal deve ser aplicada. A manutenção dessa jurisprudência também é motivo de aflição para o ministro. Ele está preocupado com as discussões travadas nas sessões de julgamento. Muitas vezes, novos ministros questionam os entendimentos já firmados pela corte. “A jurisprudência é do STJ e não dos ministros. As regras do jogo precisam ser mantidas.” Para o ministro Humberto Gomes de Barros, não é aceitável que o Tribunal afirme durante anos, por exemplo, que um imposto incide em determinada operação e, de repente, diga que a orientação estava errada. “Isso é brincar de ‘banana boat’ com o contribuinte. Depois de seguir reto em uma direção, o piloto da lancha dá uma virada brusca para derrubar todos os que estão em cima da banana. Nós temos feito isso com o contribuinte”, comparou o ministro. “O STJ foi concebido como um farol e não como uma bóia à deriva. Ele precisa indicar ao navegante, ao cidadão, qual é o caminho. Mas esse caminho há que ser definitivo.” De acordo com o presidente do STJ, os magistrados precisam ter consciência de que a segurança jurídica não é apenas um princípio, mas um bem fundamental do cidadão. Para o ministro Humberto Gomes de Barros, se a sociedade e os costumes sofreram alterações ao longo do tempo, não é o Judiciário que deve mudar a interpretação da lei. Cabe ao Congresso Nacional mudar a própria lei.
Coordenadoria de Editoria e Imprensa Fonte: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=88261#

Planejamento tributário e a guerra fiscal jurisdicional

2010-09-24T11:50:00.000-03:00

Diego Costa Bomfim*

Em recente decisão, o STJ, analisando um caso típico de planejamento tributário conhecido como "incorporação às avessas" (quando uma empresa deficitária incorpora uma empresa superavitária), entendeu por "não conhecer" recurso especial apresentado pelo contribuinte. Esse "não conhecimento" ocorre quando o Tribunal decide por não adentrar no mérito do recurso, indicando impossibilidade de julgar a demanda.
Há uma série de razões que podem sustentar essa medida, mas, nos limites deste texto, basta saber que ao STJ não é permitido rediscutir provas já firmadas nos autos, cabendo apenas decidir sobre a correta aplicação do direito aos fatos que, necessariamente, precisam estar constituídos pelas provas produzidas nas instâncias inferiores.
A partir deste julgamento, muitas notícias foram veiculadas, ora indicando que o Tribunal teria julgado a própria legalidade de se realizar incorporações às avessas, fomentando atuação mais rígida da Receita Federal na fiscalização de operações similares, ora apresentando posicionamentos segundo os quais os julgamentos acerca da legitimidade de planejamentos tributários ficariam sob a responsabilidade dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e dos TRFs, ante a impossibilidade de reapreciação de matéria de prova pelo STJ.
As duas posições, no entanto, não refletem a melhor interpretação do direito.
Realmente, o STJ não deve ser entendido como uma terceira instância judicial. A Constituição prevê o duplo grau de jurisdição como direito fundamental, não havendo ofensa desse direito pela existência de restrições de acesso aos Tribunais Superiores.
Ao STJ cabe a uniformização da legislação federal, não podendo, uma vez acessado pela via do recurso especial, servir de instância voltada à rediscussão de provas. A jurisprudência do próprio Tribunal é uníssona em acatar esse entendimento, confirmado, inclusive, por sua Súmula nº 7, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".
Isso, no entanto, não significa que estará vedada ao Tribunal a valoração das provas trazidas aos autos. Há uma diferença entre a simples reapreciação da prova e sua valoração jurídica. Tanto é assim que, consultando os precedentes que levaram à edição da referida Súmula, percebe-se que a jurisprudência sempre distinguiu entre requalificação legal e valorativa da prova produzida, de um lado, e reexame de prova, do outro.
Em jornalismo, costuma-se diferenciar os fatos das versões. No direito brasileiro, por influência de Tércio Sampaio Ferraz Júnior e Paulo de Barros Carvalho, a mesma dicotomia pode ser apresentada, diferenciando-se os eventos dos fatos. Os eventos só podem ser convertidos em fatos quando estiverem amparados em provas. Uma vez constatada a existência do fato, discute-se qual a melhor aplicação do direito.
Logo, existem, pelo menos, dois tipos de discussão. A primeira concentrada na constituição ou não de determinados eventos em fatos, pela apreciação de provas, enquanto a segunda dedica-se, superada a questão anterior, a verificar o direito aplicável ao caso.
Quando um processo chega ao STJ pela via do recurso especial, a primeira discussão precisa estar encerrada. Não deve haver dúvidas acerca dos fatos, não cabendo reapreciação de tal ou qual acontecimento provado nas instâncias inferiores. Para o direito, os fatos aconteceram e ponto final.
O segundo tipo de discussão, no entanto, pode e deve encontrar acolhida nos Tribunais Superiores. Essa, diga-se, é sua função constitucional. Assim, nos casos de apreciação da validade de planejamentos tributários, o STJ terá plena competência para, consubstanciado na convicção dos fatos firmados nos autos, apreciar a matéria de direito para entender se é ou não caso de simulação e, com isso, diferenciar a conduta do sujeito passivo como elisão (lícita) ou evasão fiscal (ilícita).
Essa questão ganha importância porque as grandes discussões que existem em torno da legalidade dos planejamentos tributários não se dão ao nível dos fatos, mas quanto à correta aplicação do direito. A linha divisória entre os atos simulados e os negócios jurídicos indiretos (estes permitidos pelo ordenamento) é muito tênue, havendo aí um grande espaço de atuação do STJ na conformação de um arcabouço jurisprudencial acerca das limitações ao planejamento tributário.
É certo que o STJ não pode apreciar, em tese, a legalidade de determinado planejamento tributário, já que a caracterização de licitude dependerá da análise de cada caso concreto, sendo incorreto, portanto, o entendimento de que o Tribunal condenou, para todos os casos, a realização de incorporação às avessas. Isso, no entanto, não afasta sua competência para julgar sobre o direito aplicável, conformando quais os limites que os contribuintes terão de respeitar para ver sua conduta de economia fiscal tomada como lícita, o que demonstra, também aqui, incorreção na afirmação de que os planejamentos tributários não podem ser apreciados pelo STJ.
Não é crível que se imagine a inexistência de uniformização jurisprudencial em tema tão importante, por equivocada aplicação da Súmula 7. Interpretação pela incompetência do STJ em analisar planejamentos tributários adotados pelos contribuintes pode, em última análise, propiciar a existência de diversos regimes jurisdicionais no Brasil sem a possibilidade de uniformização, fomentando a atração ou expulsão de determinados contribuintes em razão da práxis - flexível ou não - que venha a ser construída pelos Tribunais espalhados pelo país, o que pode fomentar uma espécie de guerra fiscal jurisdicional, intencional ou não, altamente danosa à Federação, agora tendo como protagonista, não mais o Poder Executivo, mas os Tribunais do País.
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*Sócio do escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados

TJ/SC - Advogado é condenado por não prestar serviços satisfatórios a clientes

2010-09-20T12:50:00.000-03:00

A 4ª Câmara de Direito Civil do TJ/SC, por unanimidade de votos, confirmou a sentença da comarca de Rio do Sul que condenou o advogado Estevão Ruchinski ao pagamento de indenização por danos materiais e morais, no valor de R$ 10,5 mil, ao casal Odilon e Edeltraud Bohm.
Segundo os autos, em junho de 1993, o casal recebeu uma carta de desapropriação, amigável ou judicial, da Prefeitura de Balneário Camboriú, que alegou que o terreno mantido por eles serviria para construir obras públicas para o Município. Como não aceitaram a indenização proposta pela Administração Pública, Odilon e Edeltraud contrataram o advogado para representá-los na Justiça. Porém, o casal alegou que os serviços não foram prestados com competência, já que o advogado não respeitou os prazos processuais e, ainda, deu causa ao atraso do processo.
Condenado em 1º grau, Estevão apelou para o TJ. Sustentou que foi contratado para representar o casal em processo de desapropriação movido pelo município de Balneário Camboriú, mas o ente público não chegou a ajuizar a competente ação, o que impediu a prestação de seus serviços e a propositura da indenizatória por desapropriação indireta. Afirmou, também, que outro advogado de seu escritório deu continuidade ao caso.
Para o relator do processo, desembargador substituto Ronaldo Moritz Martins da Silva, a obrigação do advogado não é assegurar o resultado da demanda ou sair vitorioso da causa, mas sim defender os interesses e garantir o cumprimento dos direitos de seu cliente.
"Entretanto, mesmo em se tratando de obrigação de meio e não estando o causídico obrigado a assegurar a procedência da pretensão, no desempenho deste mister responderá pelos prejuízos que vier a causar àquele que lhe contratou. Para tanto, necessário que fique comprovado que obrou com dolo ou culpa, esta nas modalidades imprudência, imperícia ou negligência", discorreu o magistrado.

Novas interpretações constitucionais acerca da imunidade recíproca

2010-09-09T09:40:00.000-03:00

CODESP e Imunidade - 3Em conclusão, o Tribunal, por maioria, deu parcial provimento a recurso extraordinário interposto pela Companhia Docas do Estado de São Paulo - CODESP contra acórdão do extinto Tribunal de Alçada Civil do referido Estado que entendera serem devidos, pela recorrente, o IPTU e as taxas de conservação e limpeza de logradouro público, remoção de lixo e iluminação pública sobre imóveis que compõem o acervo do Porto de Santos — v. Informativos 405 e 441. Inicialmente, não se conheceu do recurso relativamente aos artigos 21, XII, f e 22, X, da CF, por falta de prequestionamento, nem no tocante às taxas, haja vista não se ter apontado o dispositivo constitucional que teria sido inobservado pelo Tribunal a quo, no que estabelecida a legalidade da exigência do tributo desde que os serviços sejam postos à disposição do contribuinte, ainda que não utilizados. No mérito, prevaleceu o voto do Min. Joaquim Barbosa que reputou necessária, para a aplicabilidade da imunidade recíproca à CODESP, a superação dos seguintes estágios: 1) a imunidade seria subjetiva, ou seja, se aplicaria à propriedade, bens e serviços utilizados na satisfação dos objetivos institucionais imanentes do ente federado, cuja tributação poderia colocar em risco a respectiva autonomia política. Em conseqüência, seria incorreto ler a cláusula de imunização de modo a reduzi-la a mero instrumento destinado a dar ao ente federado condições de contratar em circunstâncias mais vantajosas, independentemente do contexto; 2) atividades de exploração econômica, destinadas primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado ou de particulares, deveriam ser submetidas à tributação, por apresentarem-se como manifestações de riqueza e deixarem a salvo a autonomia política; 3) a desoneração não deveria ter como efeito colateral relevante a quebra dos princípios da livre concorrência e do exercício de atividade profissional ou econômica lícita.RE 253472/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, 25.8.2010. (RE-253472)
CODESP e Imunidade - 4O Min. Joaquim Barbosa constatou que a recorrente passaria nesses estágios e que o acórdão recorrido teria se equivocado quanto à caracterização da atividade desempenhada por ela. No ponto, citou uma série de precedentes da Corte no sentido de que a exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres caracteriza-se como serviço público. Considerou, em seguida, que confirmariam a lesão à livre iniciativa, livre concorrência e ao dever fundamental de pagar tributos três quadros hipotéticos. Disse que, se a participação privada no quadro societário da CODESP fosse relevante, o intuito lucrativo sobrepor-se-ia à exploração portuária como instrumentalidade do Estado, o que não seria o caso dos autos, já que a União deteria 99,97% das ações da empresa. Destarte, mantida a relevância da instrumentalidade estatal, não se vislumbraria violação do dever fundamental de pagar tributos e de custeio dos demais entes federados. Aduziu que, por outro lado, os autos não indicariam que a CODESP operaria com intuito primordial de auferir vantagem econômica para simples aumento patrimonial da União. Destacou que, se a CODESP operasse em mercado de livre acesso, o reconhecimento da imunidade violaria os postulados da livre concorrência e da livre iniciativa, mas que isso também não se daria na espécie, haja vista inexistir indicação de que a CODESP tivesse concorrentes em sua área de atuação específica. Reputou, ainda, importante examinar se a propriedade imóvel em questão seria utilizada diretamente pela entidade imune em sua atividade-fim, ou se seria cedida a entidade privada que se destinaria a explorá-la com intuito lucrativo. Observou que a recorrente seria uma instrumentalidade da União, isto é, entidade derivada, criada com a finalidade de executar um mister que a Constituição atribuiu à União. Por fim, asseverou caber à autoridade fiscal indicar com precisão se a destinação concreta dada ao imóvel atenderia, ou não, ao interesse público primário ou à geração de receita de interesse particular ou privado. Assim, reconheceu a imunidade do imóvel pertencente à União, mas afetado à CODESP, utilizado em suas atividades-fim. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, Presidente, que desproviam o recurso. Precedentes citados: RE 172816/RJ (DJU de 13.5.94); RE 356711/PR (DJU de 7.4.2006); RE 253394/SP (DJU de 11.4.2003); RE 265749/SP (DJU de 12.9.2003).RE 253472/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, 25.8.2010. (RE-253472)
IPTU: Imunidade Tributária Recíproca e Cessão de Uso de Bem Público - 1O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a possibilidade de cedente de imóvel público objeto de contrato de cessão de uso para exploração de atividade econômica estar sujeito, ou não, à tributação pelo imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana - IPTU. Trata-se, na espécie, de recurso extraordinário interposto pelo Município do Rio de Janeiro contra acórdão do tribunal de justiça local que entendera, consoante o disposto no art. 150, VI, a, da CF (“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;”), ser indevida a cobrança da aludida exação relativamente à empresa detentora da concessão de uso de imóvel situado em aeroporto de propriedade da União. Alega a recorrente violação ao art. 150, VI, a, e § 3º, da CF (“§ 3º - As vedações do inciso VI, ‘a’, e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.”), ao argumento de que a imunidade concedida aos entes federados não poderia beneficiar a exploração privada de atividades econômicas, pois tal hipótese seria expressamente excepcionada do campo da imunidade tributária recíproca. O Min. Joaquim Barbosa, relator, proveu o recurso. Inicialmente, rejeitou a preliminar de não conhecimento suscitada da tribuna, no sentido da incidência do Enunciado 283 da Súmula do STF (“É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.”), uma vez que o acórdão recorrido teria por base legislação infraconstitucional e o ora recorrente não interpusera recurso especial. Asseverou que o mencionado acórdão adotara como fundamento tanto a aplicabilidade da imunidade tributária à propriedade imóvel em questão como a impossibilidade de a recorrida ser tida como sujeito passivo.RE 434251/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 26.8.2010. (RE-434251)
IPTU: Imunidade Tributária Recíproca e Cessão de Uso de Bem Público - 2Em seguida, o relator aduziu que o reconhecimento da imunidade tributária recíproca dependeria de aprovação nos estágios aludidos no julgamento do RE 253472/SP, acima relatado. Tendo em conta que a atividade exercida pela recorrida seria alheia à administração aeroportuária — já que exploraria “ramo do comércio de importação e exportação de automóveis, caminhões, motores e quaisquer espécies de veículos automotores, inclusive peças, acessórios, oficina mecânica, reparos, pintura de quaisquer veículos e outras atividades correlatas ao ramo automobilístico” —, entendeu que a pretensão de imunidade falharia nos estágios referidos. Assim, a desoneração concedida teria como efeito colateral garantir vantagem competitiva artificial, na medida em que a retirada de um custo permitiria o aumento do lucro ou a formação de preços menores, desequilibrando as relações de mercado. O relator consignou que seria o momento de revisão da jurisprudência da Corte, a fim de que fosse assentada a inaplicabilidade da imunidade tributária recíproca à propriedade imóvel desvinculada de finalidade estatal.RE 434251/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 26.8.2010. (RE-434251)
IPTU: Imunidade Tributária Recíproca e Cessão de Uso de Bem Público - 3No tocante à questão de a recorrida não poder ser considerada sujeito passivo da exação, visto que incabível sua qualificação como “possuidora a qualquer título”, o relator superou orientação consolidada pela 2ª Turma para concluir que a matéria poderia ser objeto de apreciação em recurso extraordinário e afastou, em conseqüência, a aplicação dos Verbetes 279 e 283 da Súmula do STF. Afirmou que a definição do sujeito passivo do IPTU dependeria de interpretação constitucional, pois seria com fundamento na competência tributária que o ente federado cobraria validamente o tributo. Destarte, salientou que o art. 34 do CTN (“Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título.”) deveria ser lido à luz da Constituição, com ênfase em 3 pontos: materialidade possível do IPTU, isonomia e livres iniciativa e concorrência. Mencionou que a sujeição passiva também abarcaria a figura do responsável tributário, não podendo o tribunal de origem pura e simplesmente julgar ser a tributação inválida, porquanto direcionada a quem não seria proprietário. Assinalou a existência de termo de responsabilidade — em que firmada a responsabilidade do concessionário pelo pagamento de tributos municipais — a compor o conjunto fático-probatório, o que tornaria desnecessária a reabertura de instrução para se decidir esse caso. Em arremate, destacou que o locatário empresarial com fins lucrativos também seria possuidor a qualquer título, para fins de incidência do IPTU, nos termos constitucionais. Resgatou, no ponto, a essência da Súmula 456 desta Corte (“O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie.”) para adequar o julgado às linhas essenciais que dariam sentido tanto à imunidade tributária como à atribuição de sujeição passiva.RE 434251/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 26.8.2010. (RE-434251)
IPTU: Imunidade Tributária Recíproca e Cessão de Uso de Bem Público - 4Em divergência, o Min. Dias Toffoli desproveu o recurso e manteve a orientação firmada no julgamento do RE 451152/RJ (DJU de 27.4.2007), segundo a qual o cerne da controvérsia não estaria em saber se haveria, ou não, imunidade recíproca quando o imóvel da União fosse destinado à exploração comercial, mas se a recorrida poderia, ou não, figurar no pólo passivo da obrigação tributária do IPTU. Na ocasião, entendera-se que a empresa não preencheria nenhum dos requisitos para ser contribuinte do imposto, pois detentora de posse precária e desdobrada, decorrente de contrato de concessão de uso. Após, pediu vista a Min. Cármen Lúcia.RE 434251/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 26.8.2010. (RE-434251)

Editada súmula sobre honorários sucumbenciais

2010-08-24T12:42:00.001-03:00

Nova súmula do Superior Tribunal de Justiça (STJ) limita a cobrança de honorários de sucumbenciais, que são pagos aos advogados da parte vencedora no processo pela outra parte, quando estes são omitidos na decisão transitada em julgado. O projeto, que originou a Súmula 453, é de relatoria da ministra Eliana Calmon, na sessão da Corte Especial. A Súmula 453 tem como enunciado: “Os honorários sucumbenciais, quando omitidos em decisão transitada em julgado, não podem ser cobrados em execução ou em ação própria”.Entre os fundamentos legais do novo resumo legal, estão o artigo 20 do Código de Processo Civil (CPC), que define os honorários de sucumbência e como o juiz decreta seus pagamentos. Outro fundamento foram os Artigos 463 e 535, também do CPC. O primeiro autoriza a mudança da sentença do juiz após a publicação de ofício ou embargos de declaração. O outro se refere a quando cabem esses embargos.Um dos processos que foi usado como jurisprudência para a súmula foi o Recurso Especial 886178, relatado pelo ministro Luiz Fux. Nele, após o trânsito em julgado (julgamento final, sem mais recursos) de sentença, foi pedido a inclusão dos honorários de sucumbência.Os advogados afirmaram que houve omissão no julgamento do juiz, por não determinar essas somas. No seu voto, o ministro apontou que a sucumbência decorre do fato objetivo da derrota do processo, devendo ser determinada pelo juiz. Para o ministro, após o trânsito da sentença, não se pode voltar atrás e condenar a parte perdedora a pagar tais honorários. Caso a parte vencedora não reclame antes disso, esse direito fica precluso.No mesmo sentido, foi a decisão do ministro Aldir Passarinho Junior no Recurso Especial 237449. No caso, se discutia a verba sucumbencial honorária na execução de julgado. O ministro considerou que, se a parte não apresenta recurso no prazo adequado, não tem o direito de fazê-lo após. Também apontou que a omissão pelo juiz em fixar os honorários de sucumbência não tornaria o julgamento nulo.Também foram usados como fundamentação para súmula, entre outros, os Recursos Especiais 661880, 747014, 352235 e o Agravo Regimental no Recurso Especial 886559.

TJ/ES - Aprovado novo horário de funcionamento do Poder Judiciário Estadual

2010-08-24T12:35:00.000-03:00

O Tribunal Pleno aprovou na quinta-feira, 19/8, por unanimidade, o novo horário de funcionamento do Poder Judiciário Estadual. No tribunal de Justiça, o expediente forense será do meio-dia às 19h e as sessões de julgamento do tribunal serão todas realizadas na parte da tarde. As diretorias que necessitarem de expediente interno pela manhã, a chefia imediata pode definir uma escala de trabalho diferenciada.
Nos Fóruns da capital e do interior, o expediente para atendimento ao público será das 12h às 18h; das 18h às 19h o trabalho será interno e cumprido pelos ocupantes de cargo comissionado ou função gratificada.
A resolução que dispõe sobre o novo horário entra em vigor 30 dias após a sua publicação e dá flexibilidade à chefia imediata para definir o cumprimento da jornada de trabalho : servidores efetivos manterão a jornada de 6 horas e os ocupantes de cargo comissionado ou função gratificada de 8 horas, com pausa para almoço, ou 7 horas ininterruptas.
Os juizados especiais poderão funcionar em turnos pela manhã e à tarde, a critério da supervisão.
O novo horário de trabalho foi definido com base nas alterações já previstas no plano de reestruturação do Judiciário Estadual, que já está em vigor. O objetivo principal é otimizar a força de trabalho do Judiciário, concentrando as atividades em um expediente único de atendimento ao público, gerando, assim, redução no consumo de energia, água, papel e telefone, buscando também o cumprimento da meta 6 do CNJ, que prevê a racionalização no consumo de serviços básicos, ao estabelecer que todos os tribunais devem reduzir a pelo menos 2%, o consumo "per capita" de energia elétrica, telefone, papel, água e combustível, até o final de 2010.

TSE - Eleições 2010 contará com aplicação da Lei da Ficha Limpa

2010-08-18T13:17:00.000-03:00

Por 5 votos a 2 os ministros do TSE decidiram que a chamada Lei da Ficha Limpa () pode ser aplicada para as eleições gerais deste ano, sem que viole o princípio constitucional da anualidade ou anterioridade previsto no artigo 16 da CF/88 ().
A questão foi debatida no julgamento de um recurso interposto por Francisco das Chagas Rodrigues Alves, candidato a deputado estadual no Ceará, que teve seu registro de candidatura impugnado pelo TRE/CE com base nas vedações previstas na LC 135/2010.
Prevaleceu entendimento do presidente da Corte, ministro Ricardo Lewandowski, que apresentou seu voto-vista e considerou a lei válida já para as eleições de 3/10, por não afrontar o artigo 16 da Constituição Federal. Lewandowski foi acompanhado pelos ministros Arnaldo Versiani, Cármen Lúcia, Aldir Passarinho Junior e Hamilton Carvalhido.
Já os ministros Marcelo Ribeiro (relator) e Marco Aurélio consideraram que a Lei da Ficha Limpa altera o processo eleitoral e que não poderia ser aplicada por ter sido sancionada a menos de um ano das eleições.
"Se disciplina de inelegibilidade não altera o processo eleitoral, que disciplina então altera esse mesmo processo eleitoral?", indagou o ministro Marco Aurélio ao se referir às novas condições de inelegibilidade criadas a partir da edição da Lei da Ficha Limpa. Segundo o ministro, a LC 135 também fere o princípio da irretroatividade da lei, que em sua avaliação é uma condição de segurança jurídica. Para ambos os ministros, a inelegibilidade não significa pena do ponto de vista penal, mas também não deixa de ser do ponto de vista eleitoral.
Mérito
Ao iniciarem a discussão sobre o mérito do recurso interposto por Francisco das Chagas, o julgamento foi interrompido quando a votação estava em 1x1. O ministro Marcelo Ribeiro votou pelo provimento do recurso para derrubar a inelegibilidade imposta a Francisco das Chagas.
Já o ministro Arnaldo Versiani divergiu e negou provimento ao recurso, mantendo então a decisão do TRE/CE que julgou Francisco das Chagas inelegível, com base na Lei da Ficha Limpa. O julgamento foi interrompido por um pedido de vista da ministra Cármen Lúcia que pediu vista do processo para melhor análise de mérito.
Segundo Versiani, inelegibilidade não é pena e as únicas formas em que a lei se refere a esse tipo de sanção é quando há abuso de poder econômico, abuso de poder político ou uso indevido dos meios de comunicação, o que não se verifica no caso em análise que foi de captação ilícita de votos.
Para o ministro Marcelo Ribeiro a lei não poderia retroagir para aplicar sanção que não foi tratada quando da prolação da sentença.
"Penso que nos casos em que a configuração da inelegibilidade decorrer de processo em que houver apuração de infração eleitoral, não se pode aplicar nova lei retroativamente para cominar sanção não prevista na época dos fatos, alcançando situações já consumadas sob a égide de lei anterior, sobretudo quando acobertadas pela intangibilidade da coisa julgada", ressaltou Marcelo Ribeiro.
O caso
Francisco das Chagas foi condenado por captação ilícita de votos com base no artigo 41-A da Lei das Inelegibilidades (LC 64/90). A decisão transitou em julgado em 2006 e ele foi considerado inelegível por oito anos a contar das eleições de 2004, quando disputou o cargo de vereador pelo município de Itapipoca/CE e foi julgado por crime eleitoral – captação ilegal de votos.
Nas eleições de 2010 ele pretendia disputar o cargo de deputado estadual, mas como foi considerado inelegível teve seu registro indeferido. Inconformado recorreu ao TSE. É este recurso que está em discussão no plenário da Corte.

Notícias do Anteprojeto do Novo CPC

2010-08-10T09:23:00.000-03:00

“É preciso conciliar o tempo e a segurança do resultado nos processos judiciais”
Por Andréa Háfez (fonte BM&F Bovespa)

09082010

Um novo Código de Processo Civil entrou em discussão no Congresso. No foco das mudanças da proposta do anteprojeto de lei entregue ao Senado está a celeridade. A busca por resultados mais rápidos nos processos judiciais foi uma das diretrizes que guiou os doze integrantes da comissão formada a pedido desta casa parlamentar, sem deixar de cuidar da segurança jurídica, com garantias ao direito ao contraditório e à ampla defesa para as partes.
O Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Professor Titular de Direito Processual da Faculdade de Direito da USP e membro da Comissão de Juristas constituída para a elaboração do Anteprojeto do Código de Processo Civil, José Roberto Bedaque, apresentou os principais pontos da proposta em entrevista ao Espaço Jurídico BM&FBOVESPA. Na sua avaliação a maior previsibilidade e celeridade são características necessárias ao desenvolvimento dos negócios jurídicos. “É preciso conciliar o tempo e a segurança do resultado nos processos judiciais”, afirma.
Entre os destaques analisados pelo Desembargador, além dos mecanismos para conferir maior rapidez e efetividade aos processos judiciais, há a regulamentação do incidente da Desconsideração da Personalidade Jurídica, uma questão muito cara aos empresários e administradores que atuam no mercado brasileiro. Há anos se busca a garantia do direito de defesa de sócios e executivos antes que tenham seus bens penhorados para quitar dívidas de empresas e companhias. Desta vez, houve a inclusão dessa disposição de forma expressa no novo Código de Processo Civil. A legislação também amplia a quebra da barreira entre a Personalidade Jurídica da empresa e a Pessoa Física do sócio para situações em que ocorre abuso de direito.
A perspectiva é de que o trâmite do projeto, elaborado em seis meses pela Comissão, seja o mais rápido possível no Congresso. A intenção é de que se consiga a sua aprovação ainda nesse ano, mesmo em período de eleições. Daí a importância dos debates na comunidade jurídica, com a oferta de contribuições para potenciais modificações.
Qual a ideia central do anteprojeto de lei do Código de Processo Civil apresentado ao Senado? - É a celeridade. A Comissão procurou mecanismos para tornar o processo judicial menos moroso. Mas não basta a mudança legislativa, será necessário que os agentes que aplicam a lei _ advogados e juízes _ também mudem a sua mentalidade em relação ao processo. Hoje, há um excesso de formalismo que leva a um paradoxo: o processo que seria um meio para resolver problemas passa a ser fonte de problemas, em razão do excesso de preocupação com a forma. As soluções para os problemas, as questões levadas ao Judiciário deixam de ser dadas enquanto se discute o instrumento: o processo.
Isso não põe em risco a segurança jurídica? - O processo procura atender a dois valores como pilares: a celeridade e a segurança. Essa segurança é oferecida pelo mecanismo do contraditório, da ampla defesa. Todos os integrantes do processo devem ter plenas informações, para apresentar suas razões, seus fundamentos, para convencer o juiz, a fim de que este julgue a seu favor. Isto implica na oferta de oportunidades para a realização desse convencimento. No entanto, mais oportunidades significam mais demora. Se há o desejo de tornar o processo mais célere, é preciso reduzir oportunidades, mas sem comprometer a segurança do processo. É preciso encontrar um ponto de equilíbrio. A proposta vai nessa direção, até para que a garantia constitucional da razoável duração do processo judicial tenha um mecanismo legal que permita o seu cumprimento.
De que forma é possível observar a busca por esses objetivos na proposta do novo Código? - A redução de incidentes no processo é um bom exemplo. Alegações como de incompetência relativa do juiz, pedidos de impugnações para aumentar ou reduzir os valores das causas, são feitos por meio de incidentes. De acordo com o projeto, essas e outras questões são concentradas nas alegações de defesa do réu, na própria contestação, em uma peça única, eliminando diversos apensos ao processo.
E quanto aos recursos? Eles costumam ser apontados como os grandes responsáveis pela demora para a finalização de um processo judicial, não é isso? - Buscou-se evitar que todas as decisões dos juízes sejam recorríveis. Foram selecionadas algumas situações que necessitam de um recurso imediato, como as das liminares. As demais decisões não serão discutidas durante o processo, elas poderão ser atacadas ao final, por meio de um único recurso: o de apelação. Com isso, fica eliminada boa parte dos agravos de instrumento. A possibilidade de recorrer durante o processo não acaba, mas será o juiz quem dará o limite, verificando em que momento há ou não risco de dano grave, até que se construa uma jurisprudência e se estabeleça uma nova cultura.
Podem surgir problemas a partir dessa mudança? - Há previsões para tentar neutralizar parte dos problemas que poderão surgir. Um exemplo: em um pedido de prova negado pelo juiz, a parte não precisará agravar antes da sentença. Ela poderá suscitar a questão na apelação, se a decisão for contrária ao seu interesse, alegando que a falta daquela prova colaborou para o resultado desfavorável. Hoje, se o Tribunal entender que a prova era necessária, anula a sentença e determina que o processo se reinicie: a prova é feita e o juiz deve dar outra sentença. Com a mudança, se o Tribunal entender que a prova é necessária, ela é produzida, mas não volta ao juiz que deu a sentença, vai direto ao Tribunal que decidirá a apelação. Não há um reinicio do processo. Além disso, se a sentença tiver sido favorável à parte, ela não precisará fazer o novo pedido de prova. Esta é uma situação que ilustra a eficiência que se deseja dentro do novo sistema proposto.
Houve mudanças em relação ao efeito das decisões? - Sim. Normalmente, a parte que perde recorre da sentença. Hoje, esse recurso _ a apelação _ suspende os efeitos da decisão dada pelo juiz até que ocorra o seu julgamento, o que pode levar mais de três anos. O novo Código de Processo Civil acaba com esse efeito suspensivo. Em princípio, a apelação não tem efeito suspensivo, salvo em situações excepcionais. O juiz dá a sentença e ela já produz efeitos imediatamente. Outro ponto que incentivará uma maior reflexão antes do ingresso com recursos contra as sentenças é um possível aumento de custos. Se a parte que propôs o recurso perder, ela terá que arcar com valores de honorários maiores do que os que pagaria sem a apelação. O objetivo é tentar evitar que se recorra desnecessariamente.
Estes pontos estão relacionados à celeridade. Por que, do ponto de vista econômico, é importante essa mudança nos processos judiciais?- Nenhuma empresa fica satisfeita com o fato de que um eventual litígio, do qual faça parte, venha para o Judiciário e se eternize por dez, vinte anos. Isso gera uma instabilidade: não é possível saber se vai ganhar e, dependendo do caso, é necessário fazer a reserva de valores para potenciais perdas. Essa instabilidade inibe a realização de operações econômicas. O mundo dos negócios exige rapidez. No processo estatal, jurisdicional, essa rapidez é relativa porque há uma preocupação maior com o contraditório, com a ampla defesa. No entanto, o que ocorre muitas vezes é um apego exagerado à forma, o que pode ser dispensado.
E a previsão da desconsideração da personalidade jurídica, por que foi introduzida no novo Código de Processo Civil? - Há a percepção de que está havendo certo abuso no uso desse procedimento. Pelo simples fato de o executado ser uma empresa e esta não ter bens para penhora, automaticamente se determina a desconsideração da personalidade jurídica, com a conseqüente penhora dos bens dos sócios da empresa. Isso não é correto. A empresa pode não ter bens e os sócios não terem contribuído dolosamente, intencionalmente, para essa situação. Daí ser necessária uma investigação prévia para saber as razões que levaram a empresa a essa situação. Se aquele sócio participou da administração e durante a sua gestão se utilizou de artifícios para consumir o patrimônio da empresa com o aumento do seu, a desconsideração e a penhora podem ser aplicadas. Mas é necessária a ocorrência de fraude e de abuso de personalidade, como está previsto na legislação.
O objetivo é garantir o direito de defesa? - Sim, requerida a desconsideração da personalidade jurídica, o sócio ou o terceiro e a pessoa jurídica serão intimados para, no prazo de quinze dias, se manifestarem e requererem provas. Neste caso cabe inclusive o agravo, pois uma decisão deste tipo tem que ter a possibilidade de recurso. Hoje, não há o contraditório. A desconsideração é pedida, os bens são penhorados sem que os sócios e administradores possam se manifestar. Com a criação do Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica no novo Código de Processo Civil, fica estabelecida a regulamentação do procedimento.
A redação dada ao Incidente inclui o uso da desconsideração não só em situações de abuso da personalidade jurídica, mas também quando há abuso de direito. Trata-se de uma ampliação? - Foi considerado primeiro o abuso da Personalidade Jurídica da empresa: o sócio usando a empresa para fraudar, para atingir outra finalidade. Há também a previsão da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica em uma situação de abuso de direito: se ficar caracterizado, por exemplo, que o sócio, na condução dos negócios da empresa, abusou do direito e causou danos, seus bens poderão servir para repará-los. A figura do abuso de direito está no Código Civil e tem uma construção dada pela doutrina: trata-se de uma situação na qual, ainda que você tenha um direito, terá que exercê-lo dentro de determinados limites para que não atinja os direitos de outrem.
Como na figura do abuso de direito pelo controlador de uma companhia? - Sim, em uma hipótese na qual um sócio, por ter um determinado poder, acabe, no interesse próprio, inviabilizando um negócio da empresa em prejuízo dos outros e da própria empresa, isso pode ser considerado abuso de direito. O controlador tem direito de tomar decisões na empresa, mas não pode abusar desse direito em detrimento dos outros sócios. Essa situação também poderá implicar na aplicação da desconsideração da personalidade jurídica. Em tese, um sócio prejudicado pode buscar os bens do controlador para reparar as suas perdas, se ficar caracterizado o abuso de direito por parte do controlador. A disposição foi uma forma de ampliar o uso do procedimento. Esse sócio não abusou da personalidade da empresa, mas abusou de seu direito enquanto controlador, então passa a responder pessoalmente por isso.
Procedimento de dissolução de sociedades deve ser incluído em anteprojeto
Na velocidade em que foi elaborado o anteprojeto do Código de Processo Civil (CPC) _ em seis meses a Comissão formada a pedido do Senado redigiu a proposta _, é de se esperar que surjam ajustes. Até por isso a Comissão não foi desfeita. Pelo contrário, já analisa outros pontos a serem incluídos e modificações a serem feitas.
Entre as questões de ajuste está uma emenda para incluir o procedimento de dissolução de sociedades, uma das ações mais freqüentes nos tribunais, de acordo com Marcelo Guedes Nunes, Coordenador do Grupo de Defesa da Emenda ao CPC. “Até hoje, a ação de dissolução de sociedades, uma das mais importantes para a vida das empresas, é regulada pelo anacrônico CPC de 1939, anterior ao que está hoje em vigência”, afirmou.Com a chegada do novo Código Civil, a parte material da dissolução foi redefinida e hoje é necessária uma reforma das regras processuais para alinhar os dois códigos. Para o advogado, não faz sentido promulgar um novo CPC sem atualizar a matéria. Daí alguns advogados e juristas empresariais terem constituído no final de junho o Grupo de Defesa da Emenda ao CPC, para levar uma proposta sobre o tema, com redação iniciada pelo Prof. Titular da PUC-SP, Fábio Ulhoa Coelho, e dar continuidade à sua discussão no Congresso.

Será que este precedente pode ou não beneficiar o caso Bruno?

2010-08-08T15:04:00.000-03:00

Turma do STF discute possibilidade de condenação com base em depoimento na fase de inquérito
A 1ª turma do STF analisará a possibilidade de uma pessoa ser condenada com base em depoimentos prestados apenas na fase de inquérito e não confirmados em juízo. A apreciação do tema, pela turma, foi iniciada no dia 3/8 no julgamento do HC 96356 em favor de J.C.M.B., condenado a 27 anos de reclusão por latrocínio. Pedido de vista do ministro Dias Toffoli adiou a discussão.
Consta do HC que os depoimentos prestados por testemunhas perante autoridade policial, durante inquérito "e sem o indispensável contraditório", não foram confirmadas na fase judicial. Assim, J.C.M.B. foi condenado a 27 anos de reclusão mesmo sem apresentação em juízo, contra ele, de prova da prática do ato criminoso.
As testemunhas teriam reconhecido o acusado e fizerem relato detalhado sobre o ocorrido no local do evento que resultou na morte da vítima. Entretanto, o promotor de justiça mostrou-se preocupado com o enfraquecimento do quadro probatório, uma vez que as testemunhas, com medo de ameaças, negaram em juízo o reconhecimento.
A defesa busca anular condenação imposta pelo TJ/RS e, portanto, restabelecer sentença de primeiro grau que absolveu seu cliente. Questiona, ainda, decisão da 6ª turma do STJ, que julgou inadequado pedido feito em HC lá impetrado com o mesmo objetivo.
Em síntese, alegam os advogados que, embora as provas produzidas em juízo tenham indicado a absolvição do acusado, o TJ/RS, em recurso de apelação, o condenou com base, exclusivamente, em provas colhidas durante a fase pré-processual, as quais não foram confirmadas na fase judicial. Asseveram, ainda, que, existindo duas versões no processo (a do inquérito policial e a do processo judicial), deve prevalecer aquela que beneficia o réu, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo, segundo o qual na dúvida, a decisão deve ser a mais benéfica para o réu.
Voto
"Emblemático é o caso", disse o relator da matéria, ministro Marco Aurélio, ao conceder a ordem para restabelecer a decisão que absolveu o acusado. "Não se trata de valorar depoimentos prestados durante o inquérito e a posterior retratação em juízo. Busca-se saber se depoimentos colhidos durante o inquérito sem o contraditório, refutados por sinal em juízo, servem ou não à condenação", explicou.
Segundo ele, o STF vem reiteradamente proclamado que "o que coligido na fase de inquérito não serve a respaldar decisão condenatória". Dessa forma, seria indispensável a demonstração da culpa em juízo, sob o ângulo do contraditório. Ele citou como precedentes o RE 287658 (clique aqui) e HC 82622 (clique aqui).
O ministro Marco Aurélio considerou que quanto mais grave a imputação "maior a necessidade de observarem-se as franquias constitucionais", competindo ao MP demonstrar "de forma robusta" a culpa do acusado. Por fim, conforme o relator, "não está em jogo apenas a situação do paciente (acusado), mas princípios caros em um estado que se tenha como estado democrático".

Deu bode !

2010-08-04T13:57:00.001-03:00

Ministro suspende liminarmente punição aplicada pelo CNJ a juízes do Mato Grosso

Em fevereiro deste ano, o CNJ puniu com a pena máxima de aposentadoria compulsória a bem do serviço público 10 magistrados do TJ/MT envolvidos em esquema de desvio de recursos superiores a R$ 1,4 milhão, que ficou conhecido como "operação de socorro à loja Grande Oriente" da Maçonaria de Mato Grosso.
A decisão foi tomada por unanimidade.
Na mesma decisão, o CNJ determinou que o processo fosse encaminhado ao MP para abertura de ação para a devolução do dinheiro desviado ao erário público. "Aqueles que tiveram participação ativa nesse esquema poderão até ter cassada a aposentadoria em processo de perda de cargo", explicou o conselheiro Ives Gandra Martins da Silva Filho, relator do PDA 200910000019225.
Entre os magistrados punidos estavam o então presidente do TJ/MT, desembargador Mariano Alonso Ribeiro Travassos, os desembargadores José Ferreira Leite (ex-presidente) e José Tadeu Cury. Os sete juízes também punidos foram Marcelo Souza de Barros, Antônio Horácio da Silva Neto, Irênio Lima Fernandes, Marcos Aurélio dos Reis Ferreira, Juanita Cruz da Silva Clait Duarte, Graciema Ribeiro de Caravellas e Maria Cristina Oliveira Simões.
Esta semana, no entanto, o caso sofreu uma triste reviravolta.
Segundo o site Olhar Direto, o ministro do STF Celso de Mello concedeu liminar a oito magistrados afastados pelo CNJ. Com base nisso, segundo o site, deve ser revista a situação dos outros dois magistrados que, na primeira tentativa, não conseguiram obter liminar (desembargador José Tadeu Cury e juíza Maria Cristina Oliveira Simões).
Competência
Ao suspender liminarmente a punição, o ministro Celso de Mello levantou polêmica ao questionar a competência do CNJ. Segundo o ministro, a atuação do Conselho deve observar o princípio da subsidiariedade, ou seja, o CNJ deve ter um papel subsidiário e complementar em relação aos tribunais, atuando somente quando constatada a ineficácia dos mecanismos ordinários de administração e repressão do Poder Judiciário local.
De acordo com o ministro, apenas depois de esgotada a possibilidade de o próprio tribunal exercer sua competência disciplinar e correicional sem sucesso é que o CNJ estaria legitimado a atuar. Somente desta maneira, segundo o ministro, será possível harmonizar o convívio entre o autogoverno da magistratura e o poder de controle e fiscalização do CNJ.
"O desempenho da atividade fiscalizadora (e eventualmente punitiva) do CNJ deveria ocorrer somente nos casos em que os Tribunais – havendo tido a possibilidade de exercerem, eles próprios, a competência disciplinar e correicional de que se acham ordinariamente investidos – deixassem de fazê-lo (inércia) ou pretextassem fazê-lo (simulação) ou demonstrassem incapacidade de fazê-lo (falta de independência) ou, ainda, dentre outros comportamentos evasivos, protelassem, sem justa causa, o seu exercício (procrastinação indevida). Dessa maneira, a incidência do postulado da subsidiariedade, como requisito legitimador da prática concreta, pelo CNJ, de uma competência complementar em matéria correicional, disciplinar e/ou administrativa, não só harmonizaria o exercício dessa jurisdição censória com o princípio da autonomia institucional dos tribunais, como conferiria, também, maior coeficiente de legitimidade jurídica à atuação desse órgão estatal", afirmou o ministro em sua decisão.
Celso de Mello acrescentou que, no caso específico, ao ativar a jurisdição censória do CNJ, o corregedor-geral da Justiça do estado do Mato Grosso impossibilitou a adoção pelo TJ/MT de medidas destinadas a promover, em sede disciplinar, a responsabilidade funcional dos magistrados supostamente envolvidos em atos alegadamente ilícitos. O corregedor remeteu ao CNJ relatório de procedimento investigatório criminal, observando que os fatos investigados envolviam desembargadores e juízes "com notório prestígio e influência", o que comprometia seriamente a imparcialidade dos membros do TJ para julgá-los no âmbito administrativo. No caso em questão, não foi aberto no TJ o procedimento para decretação da perda do cargo (previsto no artigo 27 da Loman), motivo pela qual o corregedor solicitou que o processo tramitasse no CNJ, "a salvo de quaisquer influências ou simpatias".
"Na verdade, o corregedor-geral da Justiça, ao submeter, desde logo, ao CNJ, proposta de apuração de supostas irregularidades alegadamente cometidas por magistrados locais, teria frustrado a possibilidade de o tribunal atuar, inclusive com a ativa participação do próprio senhor corregedor-geral, como instância ordinária de apuração (e de julgamento administrativo) de eventuais ilícitos disciplinares cometidos por autoridades judiciária do estado do Mato Grosso. Ao precipitar a atuação do CNJ, sem sequer haver ensejado ao TJ-MT o exercício de sua competência correicional em sede disciplinar, o corregedor teria, aparentemente, inviabilizado a prática, pelo Judiciário local, de uma prerrogativa que não lhe poderia ter sido subtraída, o que teria implicado, por efeito da inobservância do postulado da subsidiariedade, transgressão à autonomia institucional do Tribunal de Justiça daquela unidade da Federação", enfatizou o ministro do STF
Clique aqui e confira na íntegra a decisão do ministro no MS 28801.

Para OAB, decisão "retira a credibilidade da Justiça"

Em nota, Ophir Cavalcante, presidente nacional da OAB, afirmou que "a decisão liminar do Ministro Celso de Mello, decano do Supremo Tribunal Federal, de suspender os efeitos da decisão do CNJ que aposentou compulsoriamente Juízes e Desembargadores, inclusive do próprio Presidente, do Tribunal de Justiça de Mato Grosso que faziam do Tribunal uma extensão de interesses privados, obrigando magistrados a filiarem-se à uma entidade de previdência associativa ligada à Maçonaria local para receber, em troca, diferenças salariais, demonstra quão afastado o STF pode ficar da realidade."
"O argumento é de que a competência originária à análise de desvios, pouco importando terem sido realizadas pelo próprio Presidente do Tribunal na montagem de uma verdadeira organização interna para desviar recursos para fins dissociados dos da Justiça, caberia primeiramente aos Tribunais de Justiça e somente na ausência ou inércia, é que o CNJ poderia agir concorrente e subsidiariamente, é um balde de água fria na própria existência do CNJ e uma visão que tenta privilegiar um modelo de correição interna totalmente falido e que justificou a criação do próprio controle externo. É um modelo utópico de Justiça que faz os maus Juízes rirem de todo o esforço, energia e dinheiro da sociedade que foram jogados na apuração de um grave ilícito", afirmou.
"Quando se criou o CNJ e lhe conferiu o poder de zelar pela observância do art. 37 da Constituição, de ofício ou mediante provocação, quanto a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotassem as providências para o exato cumprimento da lei (art. 103-B, § 4º da CF) não se impôs para tal exercício que primeiramente fosse o poder disciplinar exercido pelos Tribunais, pois se assim fosse não teria sentido a própria existência desse tipo de controle. Para além disso, no inciso § 4º. III, do art. 103-B, ficou clara a competência concorrente e não subsidiária ao referir que as medidas de correção poderiam ser adotadas ‘sem prejuízo da competência disciplinar dos Tribunais'".
"Como ficará, agora, a credibilidade da Justiça em Mato Grosso? Quem irá acreditar que um Desembargador ou um Juiz que foi punido por ter usado desonestamente os poderes que tinha para beneficiar a si próprio, parentes ou terceiros, pode ter isenção para julgar processo ? Note-se que a decisão não analise o mérito do caso, ficando apenas na digressão jurídica sobre conceitos, para a sociedade etéreos, se a competência de um órgão de controle externo é concorrente - e portanto podendo ser usada originariamente -ou subsidiária", completou.
"Espera-se que o STF não eternize a liminar e decida essa questão antes que os Magistrados se aposentem e com isso fique perdida a maior oportunidade da Justiça Brasileira resgatar a credibilidade que o CNJ, corajosamente dentro do que a Constituição lhe outorgou, o fez", finalizou.

DECRETO PAULISTA REGULAMENTA ACORDO ENTRE SÃO PAULO E ESPÍRITO SANTO NAS IMPORTAÇÕES POR CONTA E ORDEM

2010-07-27T18:26:00.000-03:00

Fonte: APET

Por Marcio Roberto Alabarce

Foi publicado hoje (27/07/2010) o Decreto SP nº 56.045 disciplinando o acordo firmado entre São Paulo e Espírito Santo a respeito do ICMS nas importações realizadas por conta e ordem de terceiro. A rigor, essa é mais uma etapa da controvérsia entre esses dois Estados, que existe desde a década de 70, quando da criação do Fundo para o Desenvolvimento das Atividades Portuárias – FUNDAP – pela Lei ES nº 2.508/70.

Já em 1972, o Fisco Paulista editava as Portarias CAT nº 2 e 42 restringindo o crédito do ICMS das empresas paulistas que recebiam mercadorias de importadores beneficiados com os incentivos financeiros do FUNDAP. À época, essa questão foi levada ao Supremo Tribunal Federal, que frustrou as restrições pretendidas pelo Estado de São Paulo (Cf. RE nº 88.956). Negociações, à época, foram travadas entre os Estados, o que resultou na edição da Portaria CAT nº 11/1976, que admitiu o crédito fiscal sem restrições por 10 anos, em razão de consenso com o Espírito Santo.

Em 1985, novo acordo foi firmado com o Estado do Espírito Santo, denunciado em 1993, ano em que foi novamente editado um ato normativo restringindo o crédito fiscal dos contribuintes paulistas relativamente às aquisições feitas junto a importadores capixabas, a saber, a Portaria CAT nº 85/1993. Imediatamente, esse tema voltou ao STF no Mandado de Segurança nº 21.863. Mais uma vez a Corte Suprema acolheu, por meio de liminar, o protesto do Estado do Espírito Santo conta a reação paulista, mas esse processo jamais foi julgado em definitivo. Por fim, novas negociações entre esses Estados resultaram no Protocolo ICMS nº 23/2009 e, mais recentemente, no Convênio ICMS nº 36/2010.

Em meio a todo esse debate, uma novidade foi, justamente, o advento da Constituição de 1988, da Lei Complementar nº 87/96 e, com eles, da atual controvérsia sobre a titularidade do próprio ICMS nas importações, especialmente nas realizadas por conta e ordem de terceiros. Por uma interpretação literal das regras da Lei Complementar nº 87/96, considerava-se que o ICMS deveria ser pago em favor do Estado onde estivesse localizado o estabelecimento em que ocorresse a entrada física da mercadoria. Por outro lado, uma outra linha de interpretação – acolhida em alguns casos pelo Poder Judiciário e por algumas autoridades estaduais – passou-se a se entender que o ICMS na importação deveria ser pago desde logo em favor do Estado do real “adquirente” da mercadoria importada, o qual, no caso das importações realizadas sob a modalidade “por conta e ordem de terceiros”, seria o encomendante da mercadoria.

Em relação às importações por conta e ordem de terceiros, em síntese, esse é o entendimento firmado por São Paulo e Espírito Santo por meio do Protocolo ICMS nº 23/2009. Mas esse ainda é um tema polêmico, como se vê pela ressalva a esse posicionamento da parte dos demais Estados no texto do Convênio ICMS nº 36/2010. A questão é realmente muito complexa, envolve questões de difícil resolução ligadas à interpretação das normas aplicáveis e do pacto federativos, e, por isso mesmo, não comporta generalizações.

No entanto, com essa outra linha de entendimento, em vez de sofrer restrições parciais ao crédito do ICMS relativo às mercadorias importadas por empresas situadas no Espírito Santo, em valor limitado ao montante do benefício financeiro decorrente do FUNDAP, o encomendante passou a sofrer autuações relativas ao próprio ICMS da importação e, como reflexo, ao valor integral do crédito de ICMS, que passou a ser considerado inexistente. Com isso, muitas empresas viram suas contingências aumentarem consideravelmente.

Em meio a este cenário de controvérsias, São Paulo e Espírito Santo firmaram o acordo formalizado pelo Protocolo ICMS nº 23/2009, confirmado junto aos demais Estados por meio do Convênio ICMS nº 36/2010. Agora, esse acordo foi regulamentado em São Paulo pelo Decreto SP nº 56.045, de 26 de Julho de 20 10.

Pelo novo Decreto, o contribuinte paulista que tiver encomendado a importação de bens e mercadorias do exterior junto a empresas importadoras estabelecidas no Estado do Espírito Santo na modalidade “operação por conta e ordem de terceiros” poderá requerer, até 31/10/2010, o reconhecimento dos recolhimentos efetuados ao Estado do Espírito Santo. Esse reconhecimento é aplicável às importações contratadas até o dia 20/03/2009, cujo desembaraço aduaneiro tenha ocorrido até 31/05/2009.

Pela sistemática do novo Decreto, o Estado de São Paulo, ao “reconhecer” tais recolhimentos, promoverá a suspensão dos atos de cobrança e, após certo período, os créditos tributários correspondentes serão extintos. Com a ressalva de que a própria existência do crédito tributário em favor do Estado de São Paulo é controvertida – já que essa questão ainda suscita significativas discussões jurídicas – o fato é que esse Decreto está a anistiar e a remitir os débitos de todos aqueles que atendam às condições previstas nessa nova legislação.

Na prática, o contribuinte deverá apresentar um requerimento às autoridades fiscais indicando as importações realizadas junto a importadores capixabas elegíveis ao tratamento previsto no Decreto.

Nesse requerimento, o contribuinte também deverá indicar todas as importações realizadas nessa mesma modalidade contratadas após 20/03/2009 e/ou cujo desembaraço tenha ocorrido após 31/05/2009, mas, nesse caso, abrangendo tanto os importadores situados no Espírito Santo como os importadores localizados em outros Estados. Em relação a elas, o contribuinte paulista deve declarar que efetivou o recolhimento do ICMS incidente na importação em favor do Fisco paulista. Nesse caso, o Decreto prevê que o contribuinte que não tenha pago o ICMS em favor do Estado de São Paulo em relação a essas operações de importação por conta e ordem – note-se: abrangendo os importadores situados no Espírito Santo e nas demais Unidades da Federação – poderá realizar esse pagamento com os acréscimos legais aplicáveis em até 15 dias, contados da data e apresentação do requerimento. Esse pagamento, deve-se enfatizar, é condição para assegurar o tratamento fiscal previsto no Decreto.

Vale o comentário no sentido de que, além desse pagamento, o contribuinte deverá avaliar a necessidade de regularização (estorno) dos eventuais créditos de ICMS que tenha apropriado, relativamente às remessas interestaduais oriundas dessas empresas importadoras, sem prejuízo do eventual aproveitamento, como crédito fiscal, do ICMS agora pago em favor do Estado de São Paulo.

Por outro lado, o contribuinte também deverá declarar ao Fisco Paulista a totalidade das operações de importação por conta e ordem de terceiros nas quais tenha figurado como encomendante, realizadas com importadores de outros Estados, cujo desembaraço aduaneiro tenha ocorrido entre 01/06/2005 e 31/05/2009. Em relação a elas, o Decreto prevê que o contribuinte que tenha realizado tais operações de importação por conta e ordem poderá realizar esse pagamento com os acréscimos legais aplicáveis em até 15 dias, contados da data e apresentação do requerimento. Para essas operações, o pagamento do ICMS em favor de São Paulo não é condição ao gozo do tratamento previsto no Decreto, sendo certo que o contribuinte ficará sujeito a eventuais autuações relativamente a essas operações.

Feito o requerimento – desde que atendida às condições acima referidas, dentre outras – serão suspensos os procedimentos de fiscalização e demais atos de cobrança relativamente às importações realizadas por intermédio de empresa importadora situada no Espírito Santo alcançadas pelo Decreto. Em seguida, o Fisco paulista solicitará ao Fisco capixaba uma certidão atestando que o ICMS dessas mesmas operações de importação foi integralmente realizado na forma da legislação estadual capixaba, e que o recolhimento é apto a ser reconhecido pelo Estado de São Paulo.

É importante notar que existem regras nesse Decreto segundo as quais a suspensão das fiscalizações e atos de cobranças pelo Estado de São Paulo será interrompida, dentre as quais:

(i) a constatação de irregularidade no pagamento do ICMS devido na importação, por contribuintes paulistas, relativamente às operações por conta e ordem de terceiros, realizadas por importador situado no Espírito Santo ou em qualquer outra Unidade da Federação, contratadas após 20/03/2009 e/ou desembaraçadas após 01/06/2009;

(ii) a verificação de evasão fiscal, simulação de operações ou omissão no preenchimento dos documentos de importação, ainda que tais acusações não tenham sido definitivamente julgadas, sendo certo que esse último aspecto em particular pode suscitar significativas controvérsias judiciais, por trazer um ônus ao contribuinte em virtude de uma acusação sem lhe permitir a defesa pertinente;

(iii) a denúncia, pelo Estado de São Paulo ou pelo Espírito Santo, dos termos do Protocolo ICMS nº 23/09, o que traz significativa margem de insegurança ao contribuinte, e, sob certa perspectiva, viola uma noção mínima de direito adquirido, pois o contribuinte é levado a se autodenunciar e a adotar uma série de posturas sob a condição resolutória de eventual mudança de rumos políticos.

Se as condições previstas no Decreto forem satisfeitas por certo período, os créditos tributários que estiverem suspensos serão extintos de acordo com o cronograma previsto no artigo 5º do Decreto. Em 31/12/2010, serão extintos os créditos tributários – eventualmente reclamados pelo Fisco Paulista – relativos aos recolhimentos efetuados ao Estado de Santa Catarina até 31/05/2005. Nos anos seguintes, a regra prevê a extinção do crédito tributário no dia 31/06 de cada ano, relativamente às operações realizadas no quinto ano anterior. Assim, em 01/06/2014 serão extintos os créditos tributários relativos aos recolhimentos efetuados entre 01/06/2008 e 01/05/2009.

Enfim, apesar de certas críticas que podem ser lançadas contra algumas das condições impostas pela legislação, a verdade é que o novo Decreto constitui uma importante medida da legislação paulista para viabilizar a regularização das contingências de empresas com passivos de ICMS significativos. Em cada caso concreto, impõe-se a avaliação criteriosa quanto às condições exigidas pela legislação, bem como sobre as garantias e incertezas dela decorrentes.

STJ decide sobre a aplicação de exame psicotécnico em concurso público

2010-07-25T17:48:00.003-03:00

A realização de exame psicotécnico em concursos públicos é motivo de tensão para muitos candidatos, devido à subjetividade do teste e à falta de critérios claros de avaliação. Por essas razões, pessoas reprovadas no exame costumam recorrer ao Poder Judiciário em busca de liminares que garantam sua participação em outras fases da disputa pelo tão sonhado cargo público. Quando a ilegalidade é verificada, as liminares são concedidas. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem jurisprudência consolidada sobre as situações em que o teste psicológico pode ou não ser exigido, e os direitos e as obrigações dos candidatos.

Legalidade

O STJ entende que a exigência do exame psicotécnico e psicológico para a aprovação em concurso público somente é lícita quando está expressamente prevista em lei. Importante ressaltar que edital de concurso não é lei. De acordo com a jurisprudência, a legalidade do exame psicotécnico está condicionada à observância de três pressupostos necessários: previsão legal, cientificidade e objetividade dos critérios adotados, e possibilidade de revisão do resultado obtido pelo candidato. A objetividade dos critérios é, portanto, indispensável à garantia de legalidade do teste. Dessa forma, é vedado o caráter secreto e desconhecido dos próprios candidatos. O edital de concurso deve conter, de forma clara e precisa, os critérios utilizados na avaliação. Quando isso não ocorre, o Judiciário tem declarado a nulidade do exame. O STJ entende que a determinação judicial para que seja realizado novo exame psicotécnico deve ser feita independentemente de pedido expresso da parte. Para os ministros, essa decisão não implica julgamento extra petita, mas é consequência lógica do reconhecimento da ilegalidade do primeiro exame. Uma vez declarada a nulidade do exame psicotécnico, o candidato deve se submeter a novo exame. Com base nesse entendimento, a jurisprudência do STJ não admite a pretensão de candidatos que tentam se eximir da obrigação de fazer a prova psicotécnica. O STJ também já decidiu que exame de um concurso não vale para outro.

Carreira policial

Depois de serem reprovados no exame psicológico, dois candidatos ao cargo de policial civil do Estado do Espírito Santo recorreram ao STJ, sustendo a ilegalidade do exame. Argumentaram que o teste foi realizado sem previsão legal e sem caráter objetivo, uma vez que o edital não informou quais seriam os requisitos mínimos necessários para serem considerados recomendados para o cargo. O recurso foi negado pelo STJ. Além de as irregularidades alegadas não terem sido demonstradas por meio de prova pré-constituída, o exame psicológico é obrigatório para quem quer ingressar na carreira policial. Isso porque o artigo 4º, inciso III, da Lei n. 10.826/2003 – que disciplina o registro, posse e comercialização de armas – exige a comprovação de aptidão psicológica para manuseio de arma de fogo. O relator, ministro Arnaldo Esteves Lima, da Quinta Turma, afirmou no voto que, diante da circunstância de que o policial, invariavelmente, irá manusear arma de fogo, não se pode falar em inexistência de previsão legal para a exigência de aprovação em exame psicológico em concurso público para ingresso na carreira policial.

Agente Penitenciário Federal

No concurso para agente penitenciário federal, a Quinta Turma considerou ilegal a exigência de exame psicológico por falta de previsão legal. A relatora, ministra Laurita Vaz, destacou que a Lei n. 10.693/2003, que criou a carreira, não exige a realização do exame. A União, autora do recurso, argumentou que o teste psicológico tem sustentação nos artigos 5º, inciso VI, e 14 da Lei n. 8.112/1990, os quais estabelecem ser a aptidão física e mental requisito para investidura em cargo público, que dependerá de prévia inspeção médica oficial. Mas os ministros da Quinta Turma não aceitaram a amplitude que a União pretendia dar a esses dispositivos, a ponto de respaldar a realização do psicotécnico.

Fato consumado

A frequência, por força de decisão liminar, em curso de formação, e posterior aprovação, não afasta a necessidade da realização de novo teste psicotécnico. Isso porque o candidato, apesar de ter concluído o curso de formação, não preencheu as exigências legais contidas no edital. O entendimento do STJ é de que a eventual permanência do candidato no cargo, sem a aprovação no teste psicotécnico, configuraria um estado de flagrante ilegalidade, que não pode ser tolerado. A Corte Especial pacificou o entendimento de que a nomeação e posse de candidato cuja aptidão psicológica ainda esteja sendo avaliada têm potencial lesivo à ordem e à segurança públicas. A Terceira Seção decidiu afastar a aplicação da Teoria do Fato Consumado nas hipóteses em que os candidatos tomam posse sabendo que os seus processos judiciais ainda não foram concluídos. A ciência da posse precária e a possibilidade de julgamento em desfavor do candidato inviabilizam a aplicação dessa teoria. Contudo, se o candidato for aprovado em novo exame psicotécnico, ele terá o direito de ingressar no cargo, sem a necessidade de se submeter a novo curso de formação. Nessa situação, aí sim, aplica-se a Teoria do Fato Consumado, que em matéria de concurso público não pode ser adotada sem o cumprimento das exigências legalmente previstas. Caso peculiarO Poder Judiciário analisou um caso peculiar envolvendo exame psicotécnico. Um candidato ao cargo de delegado da Polícia Civil do Ceará perdeu o exame devido ao caos aéreo gerado pela greve nacional dos controladores de voo, o que atrasou a aeronave que o levaria ao local do teste. Em primeiro grau, o candidato garantiu o direito de realizar novo exame e ser matriculado no curso de formação. A liminar foi mantida em segundo grau, o que levou o estado do Ceará a recorrer ao STJ. Foram muitas as alegações: ofensa ao edital, à regra da separação dos poderes e à isonomia com outros candidatos que também perderam a prova por motivos diversos. Argumentou também que não foi responsável pelo caos aéreo e apontou a possibilidade do efeito multiplicador. O presidente do STJ, ministro Cesar Asfor Rocha, considerou que não estavam presentes os requisitos para suspensão da liminar e negou o pedido. Para ele, o alegado prejuízo à ordem, à economia e à segurança públicas, com a concessão da liminar a um único candidato, não foi suficientemente demonstrado.

TRT3 - Não incide contribuição previdenciária sobre salário-maternidade

2010-06-16T13:58:00.001-03:00

Publicado em 14 de Junho de 2010 às 11h48

Acompanhando voto do desembargador Ricardo Antônio Mohallem, a 9a Turma do TRT-MG julgou desfavoravelmente recurso da União Federal, que pedia a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores referentes ao salário-maternidade não recebido pela reclamante durante o contrato de trabalho. Isso porque, no período em que a trabalhadora está em licença-maternidade, ela recebe benefício previdenciário e não salário.

A juíza da 35a Vara do Trabalho de Belo Horizonte homologou o acordo celebrado pelas partes, no valor de R$80.000,00, sendo que a importância de R$16.000,00 referiu-se ao salário-maternidade. A União pediu a incidência da contribuição previdenciária sobre esse valor, sustentando que a estabilidade provisória da gestante não está incluída na lista taxativa de isenções, prevista no artigo 28, parágrafo 9o, da Lei nº 8.212/91. Além disso, alegou que a indenização conferida no acordo equivale aos salários que a empregada deixou de ganhar com a dispensa arbitrária.

O relator esclareceu que a parcela de R$16.000,00 não se refere à indenização relativa à estabilidade da gestante, mas, sim, à indenização do período em que a reclamante deveria ter ficado em licença-maternidade. E a sua natureza, portanto, não é salarial, mas indenizatória, já que não retribui trabalho, mas indeniza por um direito suprimido. “O período da licença-maternidade geraria à reclamante benefício previdenciário - e não contraprestação salarial. Logo, não sofre incidência de contribuição previdenciária. De resto, o valor foi pago como reparação à conduta dos reclamados, que obstacularam o acesso da reclamante ao salário-maternidade, guarda em sua feição a natureza indenizatória” - concluiu o desembargador. (RO nº 01317-2008-114-03-00-3)

Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região

Felicidade

2010-05-27T16:40:00.000-03:00

Inclusão do direito à busca da felicidade na CF/88 recebe apoio de juristas.

O Senado reservou tempo na manhã de ontem, 26/5, para um debate inusitado : a inserção do "direito à busca da felicidade" entre os direitos sociais expressos no artigo 6º da CF/88 (clique aqui). O assunto foi debatido por iniciativa do senador Cristovam Buarque, PDT-DF, presidente da Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa, CDH.
O parlamentar explicou que atendeu a um pedido do "Movimento + Feliz", entidade que pretende apresentar ao Legislativo sugestão de PEC com a finalidade de alterar o artigo 6º, justamente para fazer constar ali o direito à busca da felicidade.
No entender do presidente da Associação Nacional dos Defensores Públicos, Luciano Borges, o estabelecimento desse direito contribuiria para a criação de um novo paradigma a ser observado pelo Estado na elaboração e na execução de políticas públicas. A ideia, porém, não teve apoio unânime dos debatedores. Daniel Seidel, secretário executivo da Comissão Brasileira Justiça e Paz da CNBB, qualificou a proposta de "vazia".
Luciano Borges enfatizou que a preocupação dos magistrados é dar conotação objetiva ao direito à busca da felicidade. Reconheceu, no entanto, que a felicidade pode incluir aspectos subjetivos, que não devem ser contemplados na CF/88 e nem merecem tutela do Estado.
"Quando explícito, o direito à busca da felicidade, na CF/88, damos conteúdo objetivo e resgatamos a garantia dos direitos sociais. A sociedade brasileira tem o direito de ser feliz atrelado aos direitos sociais e não ao subjetivismo de cada qual", disse o jurista ao avaliar que a proposta vai gerar amplo debate na sociedade, bem como atrair o interesse dos movimentos sociais.
Apesar de direitos sociais considerados básicos já estarem assegurados na CF/88, não está estaria explícita a qualidade por meio da qual esses direitos são garantidos, segundo teorizou o presidente da Associação dos Procuradores da República, Mauro Motoryn, fundador do "Movimento + Feliz". A proposta de PEC elaborada pelo movimento sugere o acréscimo da frase "são direitos sociais, essenciais à busca da felicidade" antes da enumeração do rol dos direitos definidos no artigo 6º: educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados.
Bem comum
Na avaliação do jurista Ives Gandra Filho, a sugestão de PEC é importante, uma vez que coloca a garantia dos direitos sociais pelo Estado como essencial à felicidade das pessoas. Para ele, o Estado deve promover o bem comum, por meio de um conjunto de ações, de modo que seja possível aos indivíduos buscarem o seu bem-estar particular.
"Se o Estado promover educação, saúde, e os outros direitos sociais, cada um vai poder buscar a felicidade", disse o jurista.
O advogado Marco Sabino, especialista em Direito Constitucional, afirmou que é possível normatizar o direito à busca à felicidade, uma vez que há aspectos objetivos que levam a essa condição. Ele explicou que muitas pesquisas científicas, como na área econômica, apontam para critérios objetivos que caracterizam uma população como feliz. Esses estudos, disse Sabino, concluem que a observação de determinados serviços e direitos, como os citados na CF/88 - saúde, educação, emprego, entre outros - tornam as pessoas mais felizes.
O representante do MP, o procurador Alexandre Camanho de Assis, defendeu ideia de o Estado desempenhar o papel de "aglutinador" dos sonhos individuais e servir de "indutor da felicidade".
"A felicidade é uma meta social e coletiva. Perdemos a ideia de que socialmente e individualmente os homens se organizam num Estado para buscar a felicidade. A felicidade agrega uma Nação com um sonho comum", observou Alexandre Assis.
Já Ulisses Riedel, advogado e fundador da instituição religiosa União Planetária, enfatizou que o debate do tema abre uma discussão com a sociedade sobre valores sociais. Ele considerou que para uma pessoa buscar a felicidade, precisa ter as condições materiais supridas. No entanto, ressaltou haver outros valores importantes para oferecer felicidade ao ser humano, como a solidariedade, que, em sua opinião, pode contribuir para a construção de uma sociedade livre e igualitária.
Críticas
Para o representante da CNBB, os direitos sociais devem ser reforçados e o governo, ao implantar os programas sociais, deve trabalhar com o conceito de bem-estar. Para ele, a noção de felicidade é algo subjetivo, que pode levar a uma ampliação do vazio do assunto e comprometer as conquistas sociais.
Mestre em Ciência Política pela UNB, Seidel também criticou o "Movimento + Feliz" por, segundo ele, não ter contado com a participação dos movimentos sociais. A sugestão de PEC, afirmou, parece ser "uma grande campanha de marketing". Ele cobrou propostas de políticas públicas concretas para sustentar a ideia de garantir a busca da felicidade pelas pessoas. Em sua opinião, o que impede a felicidade dos brasileiros é "a corrupção e os corruptos que roubam dinheiro público".
"Não nos sentimos convencidos com a proposta. Foi apresentada muito recentemente. Costumamos [a CNBB] discutir antes de apresentar uma proposta. Até o momento se apresenta de forma muito vazia de significado", disse Daniel Seidel.
A audiência, acompanhada por estudantes da escola Nossa Senhora das Graças, de São Paulo, que visitavam o Congresso, teve seu encerramento com apresentação do maestro João Carlos Martins ao piano, acompanhado pelo violinista Sergei Carvalho.

REPETITIVO. PRESCRIÇÃO. LANÇAMENTO. HOMOLOGAÇÃO.

2010-05-26T16:03:00.001-03:00

O prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão da cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento da obrigação tributária declarada, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que o contribuinte cumpriu o dever instrumental de declarar a exação mediante declaração de débitos e créditos tributários federais (DCTF) ou guia de informação de apuração do ICMS (GIA), entre outros, mas não adimpliu a obrigação principal, de pagamento antecipado, nem sobreveio qualquer causa interruptiva da prescrição ou impeditiva da exigibilidade do crédito. A hipótese cuida de créditos tributários de IRPJ do ano-base de 1996 calculados sobre o lucro presumido. O contribuinte declarou seus rendimentos em 30/4/1997, mas não pagou mensalmente o tributo no ano anterior (Lei n. 8.541/1992 e Dec. n. 1.041/1994). Assim, no caso, há a peculiaridade de que a declaração entregue em 1997 diz respeito a tributos não pagos no ano anterior, não havendo a obrigação de previamente declará-los a cada mês de recolhimento. Consequentemente, o prazo prescricional para o Fisco cobrá-los judicialmente iniciou-se na data de apresentação da declaração de rendimentos, daí não haver prescrição, visto que foi ajuizada a ação executiva fiscal em 5/3/2002, ainda que o despacho inicial e a citação do devedor sejam de junho de 2002. É incoerente interpretar que o prazo prescricional flui da constituição definitiva do crédito tributário até o despacho ordenador da citação do devedor ou de sua citação válida (antiga redação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN). Segundo o art. 219, § 1º, do CPC, a interrupção da prescrição pela citação retroage à propositura da ação, o que, após as alterações promovidas pela LC n. 118/2005, justifica, no Direito Tributário, interpretar que o marco interruptivo da prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento da ação executiva, que deve respeitar o prazo prescricional. Dessa forma, a propositura da ação é o dies ad quem do prazo prescricional e o termo inicial de sua recontagem (sujeita às causas interruptivas do art. 174, parágrafo único, do CTN). Esse entendimento foi acolhido pela Seção no julgamento de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC). Precedentes citados: EREsp 658.138-PR, DJe 9/11/2009; REsp 850.423-SP, DJ 7/2/2008; AgRg no EREsp 638.069-SC, DJ 13/6/2005, e REsp 962.379-RS, DJe 28/10/2008. REsp 1.120.295-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 12/5/2010.

Prazo para Repetição ou Compensação de Indébito Tributário e Art. 4º da LC 118/2005 - 1

2010-05-13T10:36:00.001-03:00

O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário interposto pela União contra decisão do TRF da 4ª Região que reputara inconstitucional o art. 4º da Lei Complementar 118/2005 na parte em que determinaria a aplicação retroativa do novo prazo para repetição ou compensação do indébito tributário [LC 118/2005: “Art. 3o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei. Art. 4o Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3o, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.”; CTN: “Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;”]. A Min. Ellen Gracie, relatora, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, por violação ao princípio da segurança jurídica, nos seus conteúdos de proteção da confiança e de acesso à Justiça, com suporte implícito e expresso nos artigos 1º e 5º, XXXV, da CF, e considerando válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005, desproveu o recurso. Asseverou, inicialmente, que a Lei Complementar 118/2005, não obstante expressamente se autoproclamar interpretativa, não seria uma lei materialmente interpretativa, mas constituiria lei nova, haja vista que a interpretação por ela imposta implicara redução do prazo de 10 anos — jurisprudencialmente fixado pelo STJ para repetição ou compensação de indébito tributário, e contados do fato gerador quando se tratasse de tributo sujeito a lançamento por homologação — para 5 anos, estando sujeita, assim, ao controle judicial.RE 566621/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 5.5.2010. (RE-566621)

Em seguida, reputou que a retroatividade determinada pela lei em questão não seria válida. Afirmou que a alteração de prazos não ofenderia direito adquirido, por inexistir direito adquirido a regime jurídico, conforme reiterada jurisprudência da Corte. Em razão disso, não haveria como se advogar suposto direito de quem pagou indevidamente um tributo a poder buscar ressarcimento no prazo estabelecido pelo CTN por ocasião do indébito. Ressaltou, contudo, que a redução de prazo não poderia retroagir para fulminar, de imediato, pretensões que ainda poderiam ser deduzidas no prazo vigente quando da modificação legislativa. Ou seja, não se poderia entender que o legislador pudesse determinar que pretensões já ajuizadas ou por ajuizar estivessem submetidas, de imediato, ao prazo reduzido, sem qualquer regra de transição, sob pena de ofensa a conteúdos do princípio da segurança jurídica. Explicou que, se, de um lado, não haveria dúvida de que a proteção das situações jurídicas consolidadas em ato jurídico perfeito, direito adquirido ou coisa julgada constituiria imperativo de segurança jurídica, concretizando o valor inerente a tal princípio, de outro, também seria certo que teria este abrangência maior e que implicaria resguardo da certeza do direito, da estabilidade das situações jurídicas, da confiança no tráfego jurídico e do acesso à Justiça. Assim, o julgamento de preliminar de prescrição relativamente a ações já ajuizadas, tendo como referência novo prazo reduzido por lei posterior, sem qualquer regra de transição, atentaria, indiscutivelmente, contra, ao menos, dois desses conteúdos, quais sejam: a confiança no tráfego jurídico e o acesso à Justiça. Frisou que, estando um direito sujeito a exercício em determinado prazo, seja mediante requerimento administrativo ou, se necessário, ajuizamento de ação judicial, haver-se-ia de reconhecer eficácia à iniciativa tempestiva tomada pelo seu titular nesse sentido, pois tal restaria resguardado pela proteção à confiança. De igual modo, não seria possível fulminar, de imediato, prazos então em curso, sob pena de patente e direta violação à garantia de acesso ao Judiciário.RE 566621/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 5.5.2010. (RE-566621)

Considerou, diante do reconhecimento da inconstitucionalidade, que o novo prazo só poderia ser validamente aplicado após o decurso da vacatio legis de 120 dias. Reportou-se ao Enunciado da Súmula 445 do STF [“A Lei nº 2.437, de 7-3-55, que reduz prazo prescricional, é aplicável às prescrições em curso na data de sua vigência (1º-1-56), salvo quanto aos processos então pendentes”], e relembrou que, nos precedentes que lhe deram origem, a Corte entendera que, tendo havido uma vacatio legis alargada, de 10 meses entre a publicação da lei e a vigência do novo prazo, tal fato teria dado oportunidade aos interessados para ajuizarem suas ações, interrompendo os prazos prescricionais em curso, sendo certo que, a partir da vigência, em 1º.1.56, o novo prazo seria aplicável a qualquer caso ainda não ajuizado. Tal solução deveria ser a mesma para o presente caso, a despeito da existência do art. 2.028 do Código Civil - CC, haja vista que este seria regra interna daquela codificação, limitando-se a resolver os conflitos no tempo relativos às reduções de prazos impostas pelo novo CC de 2002 relativamente aos prazos maiores constantes do CC de 1916. Registrou que o legislador, ao aprovar a LC 118/2005 não teria pretendido aderir à regra de transição do art. 2.028 do CC. Somente se tivesse estabelecido o novo prazo para repetição e compensação de tributos sem determinar sua aplicação retroativa, quedando silente no ponto, é que seria permitida a aplicação do art. 2.028 do CC por analogia. Afirmou que, ainda que a vacatio legis estabelecida pela LC 118/2005 fosse menor do que a prevista na Lei 2.437/55, objeto da Súmula 445, ter-se-ia de levar em conta a facilidade de acesso, nos dias de hoje, à informação quanto às inovações legislativas e repercussões, sobretudo, via internet. Por fim, citou a LC 95/98 que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, nos termos do art. 59 da CF, cujo art. 8º prevê que a lei deve contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula “entra em vigor na data de sua publicação” para as leis de pequena repercussão. Concluiu que o art. 4º da LC 118/2005, na parte que em estabeleceu vacatio legis alargada de 120 dias teria cumprido com essa função, concedendo prazo suficiente para que os contribuintes tomassem conhecimento do novo prazo e pudessem agir, ajuizando ações necessárias à tutela dos seus direitos. Assim, vencida a vacatio legis de 120 dias, seria válida a aplicação do prazo de 5 anos às ações ajuizadas a partir de então, restando inconstitucional apenas sua aplicação às ações ajuizadas anteriormente a essa data. No caso concreto, reputou correta a aplicação, pelo tribunal de origem, do prazo de 10 anos anteriormente vigente, por ter sido a ação ajuizada antes da vigência da LC 118/2005.RE 566621/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 5.5.2010. (RE-566621)

OsMinistros Ricardo Lewandowski, Ayres Britto, Celso de Mello e Cezar Peluso acompanharam a relatora, tendo o Min. Celso de Mello dissentido apenas num ponto, qual seja, o de que o art. 3º da LC 118/2005 só seria aplicável não às ações ajuizadas posteriormente ao término do período de vacatio legis, mas, na verdade, aos próprios fatos ocorridos após esse momento. Em divergência, o Min. Marco Aurélio deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Entendeu que o art. 3º não inovou, mas repetiu rigorosamente o que contido no Código Tributário Nacional. Afirmou se tratar de dispositivo meramente interpretativo, que buscou redirecionar a jurisprudência equivocada do STJ. O Min. Dias Toffoli, por sua vez, acrescentou não vislumbrar na lei atentado contra o direito adquirido, o ato jurídico perfeito, ou a coisa julgada. Observou que a lei pode retroagir, respeitando esses princípios. Em seguida, o julgamento foi suspenso para aguardar-se o voto do Min. Eros Grau.RE 566621/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 5.5.2010. (RE-566621)

CRECHE. RESERVA DO POSSÍVEL. TESE ABSTRATA.

2010-05-07T11:44:00.000-03:00

A tese da reserva do possível (Der Vorbehalt des Möglichen) assenta-se na idéia romana de que a obrigação impossível não pode ser exigida (impossibilium nulla obligatio est). Por tal motivo, não se considera a insuficiência de recursos orçamentários como mera falácia. Todavia, observa-se que a reserva do possível está vinculada à escassez, que pode ser compreendida como desigualdade. Bens escassos não podem ser usufruídos por todos e, justamente por isso, sua distribuição faz-se mediante regras que pressupõem o direito igual ao bem e a impossibilidade do uso igual e simultâneo. Essa escassez, muitas vezes, é resultado de escolha, de decisão: quando não há recursos suficientes, a decisão do administrador de investir em determinada área implica escassez de outra que não foi contemplada. Por esse motivo, em um primeiro momento, a reserva do possível não pode ser oposta à efetivação dos direitos fundamentais, já que não cabe ao administrador público preteri-la, visto que não é opção do governante, não é resultado de juízo discricionário, nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política. Nem mesmo a vontade da maioria pode tratar tais direitos como secundários. Isso porque a democracia é, além dessa vontade, a realização dos direitos fundamentais. Portanto, aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez, quando ela é fruto das escolhas do administrador. Não é por outra razão que se afirma não ser a reserva do possível oponível à realização do mínimo existencial. Seu conteúdo, que não se resume ao mínimo vital, abrange também as condições socioculturais que assegurem ao indivíduo um mínimo de inserção na vida social. Sendo assim, não fica difícil perceber que, entre os direitos considerados prioritários, encontra-se o direito à educação. No espaço público (no qual todos são, in abstrato, iguais e cuja diferenciação dá-se mais em razão da capacidade para a ação e discurso do que em virtude de atributos biológicos), local em que são travadas as relações comerciais, profissionais e trabalhistas, além de exercida a cidadania, a ausência de educação, de conhecimento, em regra, relega o indivíduo a posições subalternas, torna-o dependente das forças físicas para continuar a sobreviver, ainda assim, em condições precárias. Eis a razão pela qual os arts. 227 da CF/1988 e 4º da Lei n. 8.069/1990 dispõem que a educação deve ser tratada pelo Estado com absoluta prioridade. No mesmo sentido, o art. 54, IV, do ECA prescreve que é dever do Estado assegurar às crianças de zero a seis anos de idade o atendimento em creche e pré-escola. Portanto, na hipótese, o pleito do MP encontra respaldo legal e jurisprudencial. Porém é preciso ressalvar a hipótese de que, mesmo com a alocação dos recursos no atendimento do mínimo existencial, persista a carência orçamentária para atender a todas as demandas. Nesse caso, a escassez não seria fruto da escolha de atividades não prioritárias, mas sim da real insuficiência orçamentária. Em situações limítrofes como essa, não há como o Poder Judiciário imiscuir-se nos planos governamentais, pois eles, dentro do que é possível, estão de acordo com a CF/1988, não havendo omissão injustificável. Todavia, a real insuficiência de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Público, não sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, principalmente os de cunho social. Dessarte, no caso dos autos, em que não há essa demonstração, impõe-se negar provimento ao especial do município. Precedentes citados do STF: AgRg no RE 410.715-SP, DJ 3/2/2006; do STJ: REsp 1.041.197-MS, DJe 16/9/2009; REsp 764.085-PR, DJe 10/12/2009, e REsp 511.645-SP, DJe 27/8/2009. REsp 1.185.474-SC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/4/2010.

T R A N S C R I Ç Õ E S

2010-04-30T12:13:00.001-03:00

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.Administração Tributária - Submissão ao Regime das Liberdades Individuais - Prova Ilícita - Ilicitude por Derivação (Transcrições)

HC 103325-MC/RJ*

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLODECISÃO:

A presente impetração insurge-se contra decisão, que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, encontra-se consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 61/62):“PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. ART. 1º, INCISOS II E III, DA LEI Nº 8.137/90. ALEGAÇÃO DE QUE AÇÃO PENAL ESTÁ BASEADA EM PROVA ILÍCITA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA PERSECUÇÃO PENAL. INVIABILIDADE DE VASTA DILAÇÃO PROBATÓRIA NA VIA ELEITA.I - O trancamento da ação penal por meio do ‘habeas corpus’ se situa no campo da excepcionalidade (HC 901.320/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU de 25/05/2007), sendo medida que somente deve ser adotada quando houver comprovação, de plano, da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito (HC 87.324/SP, Primeira Turma, Relª. Minª. Cármen Lúcia, DJU de 18/05/2007). Ainda, a liquidez dos fatos constitui requisito inafastável na apreciação da justa causa (HC 91.634/GO, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 05/10/2007), pois o exame de provas é inadmissível no espectro processual do ‘habeas corpus’, ação constitucional que pressupõe para seu manejo uma ilegalidade ou abuso de poder tão flagrante que pode ser demonstrada de plano (RHC 88.139/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJU de 17/11/2006).II - Na hipótese, para a averiguação de que a ação penal tem por base provas obtidas em diligência considerada ilícita pelo Pretório Excelso (HC 82.788-8/RJ), seria necessário a vasta dilação probatória que ultrapassa os limites desta via. Considerando a existência de indícios obtidos por vias diversas da mencionada diligência, e não havendo a clara demonstração da origem ilícita dos indícios colhidos, seria demasiadamente precipitado o trancamento da ação penal.‘Habeas Corpus’ denegado.”(HC 137.172/RJ, Rel. Min. FELIX FISCHER - grifei)A parte ora impetrante, para justificar sua pretensão, sustenta, em síntese, que, “(...) sem uma única exceção, todos, inquestionavelmente todos, os procedimentos criminais que envolvem o acusado ** são originários das sucessivas ‘blitz’ que, a ‘manu militari’, APFs e AFTNs levaram a efeito, tanto em 23/08/93, quanto em 09/09/93, nos escritórios contábeis da S/A ORGANIZAÇÃO EXCELSIOR DE CONTABILIDADE E ADMINISTRAÇÃO, onde, de forma ‘ex abrupta’, sob a mira de ‘arma de fogo’, foram apreendidos, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, meios magnéticos, livros e demais documentos de todas as ‘mais de 1.200 empresas que, à época, lhe eram clientes” (fls. 07 - grifei).Os fundamentos que dão suporte à presente ação de “habeas corpus” assumem relevância jurídica, especialmente se examinada a controvérsia sob a égide da alegada ilicitude da prova penal decorrente de suposta transgressão à garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, observados, quanto a este último tópico, os parâmetros delineados pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE 251.445/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO, “in” Informativo/STF nº 197, DJ 03/08/2000).Tenho para mim, no exame deste pedido de medida cautelar, que o v. acórdão ora questionado contém fragmento cujo teor, a seguir reproduzido (fls. 65/69), parece demonstrar que tal decisão teria considerado válida prova qualificada pela ilicitude por derivação, tal como esta Suprema Corte teve a oportunidade de advertir em julgamento anterior, provocado por impetração deduzida em favor do mesmo paciente e a propósito dos mesmos fatos (HC 93.050/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO):“Conforme se verifica, em agosto e setembro de 1993 houve a realização de busca e apreensão nos escritórios da empresa ORGANIZAÇÃO EXCELSIOR CONTABILIDADE E ADMINISTRAÇÃO, que resultou na arrecadação de vários documentos contábeis e fiscais, livros e computadores........................................................As provas obtidas nesta diligência serviram de base para instauração de ações penais, que foram posteriormente trancadas por esta Corte (HC 70960/RJ, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 19/03/2007; Resp 184877/RJ, 6ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU de 23/04/2001; HC 3912/RJ, 6ª Turma, Rel. p/ Acórdão Min. Willian Paterson, DJU de 08/04/1996).........................................................Apesar das alegações do impetrante, verifico que, na hipótese, não é possível constatar que, de fato, as provas que embasaram a ação penal são todas fruto da diligência ilegal já mencionada. Saliento, em primeiro lugar, que para fazer essa constatação, seria necessária uma vasta dilação probatória, que ultrapassa os limites admitidos nesta via.” (grifei)Vislumbro, nessa expressiva passagem da decisão ora em exame, uma afirmação manifestamente conflitante com os critérios jurisprudenciais que o Supremo Tribunal Federal firmou em tema de prova ilícita (HC 82.788/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 87.907/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação:“ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA – FISCALIZAÇÃO – PODERES – NECESSÁRIO RESPEITO AOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DOS CONTRIBUINTES E DE TERCEIROS.- Não são absolutos os poderes de que se acham investidos os órgãos e agentes da administração tributária, pois o Estado, em tema de tributação, inclusive em matéria de fiscalização tributária, está sujeito à observância de um complexo de direitos e prerrogativas que assistem, constitucionalmente, aos contribuintes e aos cidadãos em geral. Na realidade, os poderes do Estado encontram, nos direitos e garantias individuais, limites intransponíveis, cujo desrespeito pode caracterizar ilícito constitucional.- A administração tributária, por isso mesmo, embora podendo muito, não pode tudo. É que, ao Estado, é somente lícito atuar, ‘respeitados os direitos individuais e nos termos da lei’ (CF, art. 145, § 1º), consideradas, sobretudo, e para esse específico efeito, as limitações jurídicas decorrentes do próprio sistema instituído pela Lei Fundamental, cuja eficácia – que prepondera sobre todos os órgãos e agentes fazendários – restringe-lhes o alcance do poder de que se acham investidos, especialmente quando exercido em face do contribuinte e dos cidadãos da República, que são titulares de garantias impregnadas de estatura constitucional e que, por tal razão, não podem ser transgredidas por aqueles que exercem a autoridade em nome do Estado.A GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR COMO LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA – CONCEITO DE ‘CASA’ PARA EFEITO DE PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL – AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE OS ESPAÇOS PRIVADOS NÃO ABERTOS AO PÚBLICO, ONDE ALGUÉM EXERCE ATIVIDADE PROFISSIONAL: NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5º, XI).- Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de ‘casa’ revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (CP, art. 150, § 4º, III), compreende, observada essa específica limitação espacial (área interna não acessível ao público), os escritórios profissionais, inclusive os de contabilidade, ‘embora sem conexão com a casa de moradia propriamente dita’ (NELSON HUNGRIA). Doutrina. Precedentes.- Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público, ainda que vinculado à administração tributária do Estado, poderá, contra a vontade de quem de direito (‘invito domino’), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espaço privado não aberto ao público, onde alguém exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligência de busca e apreensão assim executada reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude material. Doutrina. Precedentes específicos, em tema de fiscalização tributária, a propósito de escritórios de contabilidade (STF).- O atributo da auto-executoriedade dos atos administrativos, que traduz expressão concretizadora do ‘privilège du preálable’, não prevalece sobre a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, ainda que se cuide de atividade exercida pelo Poder Público em sede de fiscalização tributária. Doutrina. Precedentes.ILICITUDE DA PROVA – INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) – INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DE TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS.- A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do ‘due process of law’, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. A ‘Exclusionary Rule’ consagrada pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América como limitação ao poder do Estado de produzir prova em sede processual penal.- A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do ‘male captum, bene retentum’. Doutrina. Precedentes.- A circunstância de a administração estatal achar-se investida de poderes excepcionais que lhe permitem exercer a fiscalização em sede tributária não a exonera do dever de observar, para efeito do legítimo desempenho de tais prerrogativas, os limites impostos pela Constituição e pelas leis da República, sob pena de os órgãos governamentais incidirem em frontal desrespeito às garantias constitucionalmente asseguradas aos cidadãos em geral e aos contribuintes em particular.- Os procedimentos dos agentes da administração tributária que contrariem os postulados consagrados pela Constituição da República revelam-se inaceitáveis e não podem ser corroborados pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de inadmissível subversão dos postulados constitucionais que definem, de modo estrito, os limites – inultrapassáveis – que restringem os poderes do Estado em suas relações com os contribuintes e com terceiros.A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA (‘FRUITS OF THE POISONOUS TREE’): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO.- Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária.- A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do ‘due process of law’ e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes.- A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos ‘frutos da árvore envenenada’) repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes estatais, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar.- Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos estatais somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes públicos, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos.- Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária.- A QUESTÃO DA FONTE AUTÔNOMA DE PROVA (‘AN INDEPENDENT SOURCE’) E A SUA DESVINCULAÇÃO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) - JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS ‘SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)’, v.g..”(HC 93.050/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO)Sendo assim, em juízo de estrita delibação, e sem prejuízo de ulterior reexame da questão suscitada nesta sede processual, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a suspender, cautelarmente, até final julgamento da presente ação de “habeas corpus”, o andamento do Processo-crime nº 95.0032.304-4, ora em tramitação perante a 8ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro/RJ.Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC 137.172/RJ), ao E. Tribunal Regional Federal/2ª Região (HC 2008.02.01.013616-8) e ao Juízo da 8ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro/RJ (Processo-crime nº 95.0032.304-4).Publique-se.Brasília, 30 de março de 2010.Ministro CELSO DE MELLORelator* decisão publicada no DJE de 8.4.2010** nome suprimido pelo Informativo

OAB/MS esclarece quais os tributos que os advogados devem pagar ao fisco

2010-04-28T12:48:00.001-03:00

Visando informar os advogados, que constantemente se deparam com dúvidas acerca de quais tributos devem pagar ao fisco, a Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Mato Grosso do Sul, realizou pesquisa acerca do tema. Desde já, esclarece-se que a sociedade de advogados tem tratamento tributário diferenciado daquele atribuído ao advogado autônomo.

O advogado autônomo deve efetuar o pagamento de três tributos, quais sejam:

1 - Imposto de Renda: recolher 27,5% do rendimento obtido;

2 - Instituto Nacional de Seguro Social: fazer o recolhimento do INSS de autônomo, que corresponde a 20% de sua remuneração e não pode ultrapassar o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais);

3 - Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza: no que diz respeito ao ISSQN, o modo como será cobrado mensalmente dependerá de cada prefeitura.

Já as sociedades de advogados, por sua vez, devem pagar seis tributos, são eles:

1 - Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ): este sistema de arrecadação pode ser por lucro presumido ou lucro real. O mais simples e usual é o por lucro presumido, em que o fisco entende que o lucro de escritórios de advocacia é de 32% da receita total da sociedade, calculada a cada três meses.

2 - Instituto Nacional de Seguro Social: nas sociedades, há o recolhimento de 20% sobre o valor definido pelo escritório (pró-labore) a ser pago para cada um dos sócios de acordo com critérios pré-estabelecidos. Além disso, há o pagamento do Seguro de Acidente do Trabalho (SAT), que corresponde a 1%, também sobre o pró-labore.

3 - Imposto Sobre Serviço Qualquer Natureza: possui base de cálculo de 2% sobre um valor fixo, estabelecido pela legislação municipal.

4 - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido: a CSLL é destinada a seguridade social, possui alíquota de 9% sobre o lucro presumido.

5 - Programa de Integração Social: o PIS incide sobre o faturamento de tudo que a empresa recebe. Sua alíquota é de 0.65%.

6 - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social: é aplicada sobre a mesma base do PIS, ou seja, sobre o faturamento total da empresa. Contém alíquota de 3%.

Fonte: OAB/MS

União desiste de temas tributários

2010-04-09T19:40:00.001-03:00

Processual: Parecer libera procuradores de recorrer em assuntos já definidos no STJ e Supremo
Adriana Aguiar
Os contribuintes que discutem na Justiça pelo menos 22 temas tributários já julgados pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e Supremo Tribunal Federal (STF) de forma contrária à União podem ter seus direitos reconhecidos antes de fazerem o longo caminho até os tribunais superiores. Embora a Procuradoria- Geral da Fazenda Nacional (PGFN) esteja desobrigada de recorrer apenas para os temas já presentes em súmulas vinculantes do Supremo, o órgão editou um parecer interno inédito que permite aos seus dois mil procuradores desistir de recursos para os assuntos que já tenham sido julgados de forma favorável aos contribuintes em recursos repetitivos no STJ ou em repercussão geral no Supremo.
Com a medida, milhares de processos podem ser finalizados na instância em que estiverem, sem que haja recurso ou contestação da procuradoria. Dentre os temas que a PGFN deve deixar de recorrer estão os processos que envolvem o alargamento da base da cálculo do PIS e da Cofins. Neste caso, o Supremo já decidiu em favor dos contribuintes. No STJ, por exemplo, os ministros decidiram por meio de de recurso repetitivo que os sócios só podem ser responsabilizados por dívidas das empresas quando existir prova de que cometeram atos ilícitos no cargo.
O órgão também pode deixar de questionar as situações em que a empresa oferece garantia judicial antes do início do processo de execução fiscal para obter a Certidão Negativa de Débitos (CND). Até então, a PGFN tentava evitar essa possibilidade. A procuradoria também deve admitir que a citação por edital - por meio de publicação em jornal de grande circulação - só pode ser utilizada quando todas as outras possibilidades para localizar a parte já tenham sido esgotadas, conforme decidido pelo STJ em recurso repetitivo.
O novo parecer da PGFN também autoriza que os procuradores abram mão de recorrer de temas consolidados nos tribunais superiores. O órgão deve editar no prazo máximo de 60 dias uma lista com as discussões que entende já estarem pacificadas.
A iniciativa da procuradoria, além de acelerar a tramitação dos processos, deve reduzir consideravelmente a quantidade de recursos nos tribunais. "Em tese poderíamos continuar recorrendo, já que a lei não nos veda essa possibilidade. Porém, em face dos princípios da eficiência, não seria razoável gastar nossas forças com processos já fadados ao insucesso e deixar de focar nos que têm chance de êxito", afirma o procurador-geral adjunto da PGFN, Fabrício Da Soller. Para ele, o parecer é um marco na atuação da Fazenda Nacional. "Sempre recebemos a crítica de que a União é a grande demandante na Justiça Federal e que interpõe recursos protelatórios. O que não é verdade e está demonstrado nesse parecer." Ele afirma que essa orientação interna dirigida aos procuradores deve trazer " uma grande revolução no modo como a advocacia pública se comporta diante do Judiciário".
Segundo o parecer nº 492, de 22 de março, para que os procuradores desistam de recorrer nos casos de repercussão geral e recurso repetitivo não será necessária a edição de atos declaratórios da PGFN autorizando a desistência em cada caso. Após o julgamento do tema, o procurador já está autorizado a desistir, desde que redija uma nota para justificar internamente o motivo de não interpor recurso no processo.
Ocorrerá, porém, algumas exceções com relação à desistência de recursos, para as quais os procuradores serão orientados a prosseguir com a discussão. Um dos casos, segundo Da Soller, é a discussão sobre a repetição de indébito tributário tratado na Lei Complementar nº 118. Embora o STJ tenha decidido contra o Fisco, como o caso ainda será julgado em repercussão geral no Supremo, os procuradores devem continuar a tentar reverter esse posicionamento na Corte Suprema.
A medida tem sido elogiada no meio jurídico. Ao tomar conhecimento do parecer, o presidente da da 1ª Seção do STJ, ministro Teori Zavascki, elogiou a medida. "Essa portaria está fundada nos postulados da segurança jurídica e da previsibilidade das decisões judiciais. A concretização desses postulados, que é um anseio social evidente, é fator decisivo na redução do grau de litigiosidade" , afirmou.
Para o advogado Maurício Faro, do Barbosa, Müssnich & Aragão, é a primeira vez que a PGFN utiliza critérios como a "otimização de recursos" e abre novas perspectivas para não recorrer. O advogado Diogo Ferraz, do Avvad, Osorio Advogados, diz estar surpreso com a medida, principalmente da desistência de recursos em temas apenas com jurisprudência pacificada. "Isso mostra o compromisso da Fazenda Nacional em desafogar o Judiciário. Iniciativa que deveria inspirar as demais procuradorias" , afirma. Para ele, questões como a responsabilidade dos sócios e a prescrição da cobrança fiscal feita pela União devem movimentar um grande número de processos.
O advogado Ronaldo Corrêa Martins, do Martins & Salvia Advogados, relembra que a manutenção desses recursos teria efeitos meramente protelatórios, "onerando sobremaneira o já anacrônico sistema judicial brasileiro". Para ele, como a PGFN deve estar em sintonia com o princípio da moralidade administrativa, previsto na Constituição, o parecer não poderia recomendar outra medida que não a desistência de apresentação de recursos.

Imposto sobre compra pode ser devolvido a contribuintes pobres

2010-04-06T22:31:00.000-03:00

Tramita na Câmara o Projeto de Lei 6898/10, do deputado Paulo Bornhausen (DEM-SC), que pretende devolver aos brasileiros pobres o dinheiro pago em impostos incidentes na compra de bens e serviços. Serão beneficiadas as pessoas consideradas pobres na forma da lei, ou seja, aquelas que não possuem renda suficiente para garantir um sustento mínimo da própria família.A proposta determina o reembolso em dinheiro, sem a necessidade de pedido do interessado, de tributos federais, estaduais, municipais e distritais incidentes na compra de bens e serviços. O valor a ser ressarcido será calculado com base no total dos tributos, descontados os valores pagos aos contribuintes inscritos em programas de estímulo à nota fiscal.Segundo Paulo Bornhausen, a iniciativa vai custar aos cofres públicos R$ 3 bilhões anuais, que podem ser compensados com a criação de um fundo específico composto do excedente de royaltiesValor pago ao detentor de uma marca, patente, processo de produção, produto ou obra original pelos direitos de sua exploração comercial. Os detentores recebem porcentagens das vendas dos produtos produzidos com o concurso de suas marcas ou dos lucros obtidos com essas operações. No caso do petróleo e do gás, trata-se de compensação financeira paga aos estados e municípios pela exploração desses produtos em depósitos localizados em terra ou na plataforma continental. do petróleo da camada do pré-salO termo pré-sal refere-se a um conjunto de rochas no fundo do mar com potencial para a geração e acúmulo de petróleo localizadas abaixo de uma extensa camada de sal. Os reservatórios brasileiros nessa camada estão a aproximadamente 7 mil metros de profundidade, em uma faixa que se estende por cerca de 800 km entre o Espírito Santo e Santa Catarina..Justiça Fiscal para o PobreSe aprovada, a medida valerá por cinco anos a partir de sua entrada em vigor. O objetivo do programa, que será chamado de Justiça Fiscal para o Pobre, é combater a pobreza e a marginalização resultantes do tratamento desigual entre os contribuintes pobres e os demais. "O Democratas defende a redução de tributos para o povo brasileiro, tal como fez no caso da extinção da CPMF", diz Bornhausen.TramitaçãoO projeto tramita em caráter conclusivoRito de tramitação pelo qual o projeto não precisa ser votado pelo Plenário, apenas pelas comissões designadas para analisá-lo. O projeto perderá esse caráter em duas situações: - se houver parecer divergente entre as comissões (rejeição por uma, aprovação por outra); - se, depois de aprovado pelas comissões, houver recurso contra esse rito assinado por 51 deputados (10% do total). Nos dois casos, o projeto precisará ser votado pelo Plenário. e será analisado pelas comissões de Finanças e Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania.

Fonte:
Agência Câmara

Associação Paulista de Estudos Tributários, 6/4/2010 15:28:24

Repercussão geral

2010-03-24T16:07:00.000-03:00

O STF analisou a repercussão geral sobre diversos temas presentes em dez recursos extraordinários. Os assuntos analisados versam sobre servidores públicos; OAB, bem como questões tributárias, processuais e de Direito Administrativo.
A repercussão geral é um "filtro de recursos" que permite ao STF descartar processos cuja questão debatida não tenha relevância jurídica, econômica, social ou política. Para que o recurso seja rejeitado são necessários os votos de oito ministros, proferidos por meio de sistema de informática, conhecido como Plenário Virtual. Os recursos aceitos são encaminhados para julgamento do mérito pelo Plenário da Suprema Corte.
Servidores Públicos
Dois Recursos Extraordinários - RE 603451 (clique aqui) e 606358 (clique aqui) tiveram repercussão geral reconhecida pelo plenário virtual do STF. Os recursos tratam, respectivamente, sobre a utilização do salário mínimo como base de cálculo para qualquer vantagem remuneratória e a definição da inclusão das vantagens pessoais no teto remuneratório após a EC 41/03 (clique aqui).
O RE 603451 foi interposto contra acórdão que determinou a complementação da aposentadoria de ex-empregada da Ferrovia Paulista SA (Fepasa) de acordo com o piso salarial de 2,5 salários mínimos fixado no contrato coletivo de trabalho dos ferroviários em atividade e na Lei Estadual 9.343/96. O acórdão decidiu ainda que não houve afronta à Súmula Vinculante nº4, uma vez que não se utilizou o salário mínimo como base de cálculo qualquer vantagem remuneratória. Nesse recurso, a repercussão geral foi reconhecida por unanimidade.
Já o RE 606358 foi interposto contra acórdão no qual se questiona a inclusão de vantagens pessoais no teto remuneratório estadual, após a EC 41/2003. No RE, o Estado de São Paulo alega violação ao artigo 37, inciso XI, da CF/88 (clique aqui) ao artigo 17 do ADCT e à EC 41/03 em face da inexistência de direito adquirido a determinado teto remuneratório. Ficaram vencidos os ministros Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Eros Grau.
Relatora dos recursos, a ministra Ellen Gracie manifestou-se pela existência da repercussão geral em ambos. Ela verificou que as questões contidas nos recursos possuem relevância do ponto de vista econômico, político, social e jurídico nos termos do parágrafo 1º do artigo 543-A do CPC (clique aqui).
Sem repercussão geral
Outros três recursos que também envolvem o serviço público foram analisados pelos ministros, mas não tiveram repercussão geral reconhecida. O AI 778850 (clique aqui) trata sobre a suspensão ou devolução de prazos processuais em decorrência do movimento grevista dos membros das carreiras da Advocacia Geral da União. Votação unânime.
O Recurso Extraordinário 569066 (clique aqui) foi interposto contra acórdão que determinou o pagamento da gratificação especial instituída aos assessores jurídicos do estado do Rio Grande do Norte até a incorporação da parcela única remuneratória. Vencido o ministro Marco Aurélio.
Por fim, o RE 605993 (clique aqui) questiona decisão que não reconheceu o direito de procuradores federais aposentados à isonomia no recebimento da Gratificação de Desempenho da Atividade Judiciária (GDAJ) contemplada pelos servidores da ativa. Vencidos os ministros Gilmar Mendes, Ayres Britto e Marco Aurélio.
Ao examinar os recursos, os relatores entenderam que os REs tratavam de matéria infraconstitucional, portanto não poderiam ser analisados em recurso extraordinário.
OAB
Recurso da Caixa de Assistência dos Advogados (RE 600010 - clique aqui) discute a imunidade tributária conferida às entidades beneficentes de assistência social. O recurso é contra decisão do TJ/SP que considerou incidir o ICMS sobre a venda de medicamentos aos associados. A Caixa de Assistência sustenta que na medida em que a recorrente se caracteriza como entidade beneficente sem fins lucrativos, portanto, as operações de circulação de mercadorias estão abrangidas pelas grandezas econômicas de renda, patrimônio e serviços.
O ministro-relator, Joaquim Barbosa considera presente a repercussão geral da matéria porque a controvérsia transcende interesse meramente local. Ficaram vencidos os ministros: Cezar Peluso e Eros Grau.
Outro recurso (RE 595332 - clique aqui) interposto pela OAB/PR questiona a competência da justiça comum para a ação de cobrança de anuidades. O recurso discute decisão do TRF da 4ª região que entendeu ser da justiça estadual a competência para processamento das execuções ajuizadas pela OAB contra inscritos inadimplentes quanto ao pagamento das anuidades.
Para o ministro Marco Aurélio, a repercussão geral existe, pois há conflito entre o que decidido na origem e o entendimento prevalecente no STJ e no STF. Ficaram vencidos os ministros: Eros Grau, Joaquim Barbosa e Cezar Peluso.
Tributário
No RE 595676 (clique aqui), interposto pela União, é contestada decisão do TRF da 2ª região que concluiu pela impossibilidade de se tributar a importação de pequenos componentes eletrônicos que acompanham o material didático a ser utilizado em curso prático de montagem de computadores. Conforme a decisão, os mencionados componentes eletrônicos – pecinhas – são essenciais ao desenvolvimento do curso e nada representariam se destacados dos fascículos impressos.
A União afirma que dentre os insumos destinados à impressão de livros, jornais e periódicos, somente o papel é imune ao poder de tributar do estado. Para a União, se o preceito institucional não imuniza nem mesmo a tinta empregada a produção do livro, seria absurdo estendê-la a outros bens que não integram o produto final – os livros importados pela Nova Lente Editora Ltda.
Na votação, o ministro relator Marco Aurélio entendeu que, na era da informática, a repercussão geral do caso salta aos olhos. Apenas os ministros Joaquim Barbosa e Cezar Peluso não reconheceram a repercussão geral do tema.
Administrativo
A maioria dos ministros votou, no plenário virtual, pela admissão do RE 599628 (clique aqui), que contesta um acórdão do TJ/DF. O acórdão impede o regime de execução dos precatórios às sociedades de economia mista, já que elas têm personalidade jurídica de direito privado.
A decisão do TJ/DF questionada no Supremo diz que o regime de execução não se confunde com a impossibilidade de penhora de bens que comprometam o fornecimento do serviço público.
Na votação, apenas os ministros Celso de Mello, Joaquim Barbosa e Cezar Peluso não reconheceram a repercussão geral do tema.
Processual
Por unanimidade, os ministros arquivaram o RE 603448 (clique aqui) por não verem no caso repercussão geral, ou seja, interesse geral que ultrapasse o interesse das partes.
O RE chegou ao Supremo contra o acórdão que aplicou ao estado de Minas Gerais, na qualidade de sucessor da extinta Caixa Econômica do Estado (MinasCaixa), o prazo prescricional de cinco anos para a execução dos débitos oriundos da MinasCaixa. A ação ordinária tratava da correção monetária de valores depositados em caderneta de poupança no extinto banco.
Segundo a relatora, ministra Ellen Gracie, a matéria é "eminentemente infraconstitucional".
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Em execução fiscal, prescrição se dá em cinco anos após citação da empresa, inclusive para sócios

2010-03-23T08:34:00.001-03:00

Decorridos mais de cinco anos após a citação da empresa, dá-se a prescrição intercorrente, inclusive para os sócios. A observação foi feita pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao negar pedido de reconsideração da Fazenda do Estado de São Paulo em processo de execução fiscal contra uma empresa de escapamentos.
No agravo de instrumento, a Fazenda alegou que o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) não poderia ter entrado no exame do mérito do recurso especial, pois deveria se limitar à análise dos requisitos formais de admissibilidade. Pediu, então, que o agravo fosse provido para que o STJ examinasse as razões do recurso.
Em decisão monocrática, a ministra Eliana Calmon conheceu do agravo de instrumento para negar seguimento ao recurso especial. “O redirecionamento da execução contra o sócio deve dar-se no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, sendo inaplicável o disposto no artigo 40 da Lei n.º 6.830/80, que, além de referir-se ao devedor, e não ao responsável tributário, deve harmonizar-se com as hipóteses previstas no art. 174 do CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal”, considerou.
No agravo regimental (pedido de reconsideração dirigido ao colegiado), a Fazenda argumentou que o redirecionamento da execução ao sócio da empresa executada somente foi possível após o reconhecimento do seu encerramento irregular, sendo esse o momento da actio nata (nascimento da ação), relativamente ao redirecionamento da execução ao sócio responsável.
A Segunda Turma negou provimento ao regimental, corroborando a decisão da ministra Eliana Calmon. Após examinar, a relatora observou que a tese recursal da agravante de que se aplica ao redirecionamento da execução fiscal o prazo prescricional de cinco anos para a citação dos sócios, a começar da constatação do encerramento irregular da pessoa jurídica, não foi apreciada pelo tribunal de origem.
Segundo lembrou a ministra, não obstante a citação válida da pessoa jurídica interromper a prescrição em relação aos responsáveis solidários, no caso de redirecionamento da execução fiscal, há prescrição intercorrente se decorridos mais de cinco anos entre a citação da empresa e a citação pessoal dos sócios, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal. “Mantém-se, portanto, as conclusões da decisão agravada, no sentido de que, decorridos mais de cinco anos após a citação da empresa, dá-se a prescrição intercorrente, inclusive para sócios”, reiterou Eliana Calmon.

STF decide a favor do Unibanco contra INSS

2010-03-15T11:06:00.000-03:00

Marina DianaSÃO PAULO - O vale-transporte pago em dinheiro não pode ser usado como base de cálculo da contribuição previdenciária. Esse foi o entendimento da maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) ao analisar um recurso em que o Unibanco questionava uma decisão dada pelo Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª região proferida em favor do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS).Na ocasião, ficou determinada que as verbas pecuniárias pagas ao empregado de forma habitual e antecipada, como é o caso do vale-transporte em dinheiro, é ganho habitual a ser incorporado ao salário para efeito de contribuição previdenciária.Já no Supremo, a decisão foi revertida. Como o relator, Eros Grau, votaram os ministros Dias Toffoli, Cezar Peluso, Carlos Ayres Britto, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Ellen Gracie, Celso de Mello e Gilmar Mendes. Foram vencidos os ministros Joaquim Barbosa e Marco Aurélio. Esses dois últimos entenderam que, se o pagamento é feito habitualmente e em dinheiro - como é o caso concreto do Unibanco -, o valor faz parte da remuneração e sobre ela incide a contribuição."Do ponto de vista constitucional esse é um dos casos mais importantes que já apreciei porque ele faz uma análise das funções da moeda, que é uma parcela do poder do Estado", comentou Eros Grau.No seu voto, Cezar Peluso destacou que mesmo se o vale for pago em dinheiro - o que afronta a lei - isso não altera a obrigação e não descaracteriza a natureza do instituto. "Ele continua sendo vale-transporte, se for pago mediante um pedacinho de papel escrito vale-transporte ou se for pago em dinheiro", afirmou. Do contrário, aconteceria a ilegalidade da cobrança de tributo sem lei que o prevê.A discussão teve início em julho de 1999. O presidente da Corte, Gilmar Mendes, quando do anúncio da decisão, sinalizou possibilidade de o assunto virar tema de repercussão geral. Por enquanto, a decisão vale apenas para o caso do Unibanco.Dos argumentosO Unibanco defendeu que o dinheiro referente ao auxílio transporte é uma indenização ao trabalhador no seu deslocamento ao local de trabalho.Tanto que, se não usado, ele não é reembolsado nem é transformado em moeda corrente. "Quando se determina 'pague-se' não é dito se em dinheiro, vale ou nas cores amarelo, roxo ou rosa, que são as cores do vale-transporte", defendeu o banco.Já o INSS frisou que a análise do recurso esbarra na Súmula 636 do próprio Supremo, que diz: "Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida". Ou seja, o INSS diz que a matéria é sobre leis infraconstitucionais e que não deve ser analisada pelo STF. O INSS citou várias jurisprudências nas instâncias da Justiça que dariam ganho de causa à Previdência.Sem débitos em contaCom relação à matéria publicada ontem pelo DCI "Unibanco fica proibido de fazer débitos em conta", o banco enviou nota afirmando que "somente efetua débitos autorizados por seus clientes", mas que podem haver questionamentos e vai atendê-los.O vale-transporte pago em dinheiro não pode ser usado como base de cálculo da contribuição previdenciária, segundo o STF, ao analisar recurso encaminhado pelo Unibanco.

Fonte:
DCI

Associação Paulista de Estudos Tributários, 11/3/2010 16:58:11

ICMS. CARTÃO TELEFÔNICO.

2010-03-02T15:14:00.000-03:00

Buscava-se definir a que Estado-membro pertence o ICMS-comunicação incidente sobre o fornecimento de fichas ou cartões telefônicos, isso quando o estabelecimento revendedor está situado em Estado-membro diverso daquele em que se localiza a sede da concessionária fornecedora dos cartões. Entre outras funções, deve a lei complementar (LC) fixar o critério espacial da obrigação tributária decorrente da incidência do ICMS (art. 155, § 2º, XII, d, da CF/1988), o que permite definir a que unidade federada deverá ser recolhido o imposto (sujeição ativa) e qual estabelecimento da empresa será responsável por seu pagamento (sujeição passiva). Por sua vez, o art. 11, III, b, da LC n. 87/1996 determina que, para os serviços de comunicação prestados mediante o fornecimento de fichas, cartões ou assemelhados, o ICMS será devido ao ente federativo no qual se encontra o estabelecimento da empresa que forneça tais instrumentos. A escolha desse elemento espacial (sede do estabelecimento da concessionária) fundamenta-se nas próprias características dessa peculiar operação. Os cartões ou fichas telefônicas são títulos de legitimação que conferem ao portador o direito à fruição do serviço telefônico dentro da franquia de minutos contratada. São passíveis de utilização (integral ou de forma fracionada) em qualquer localidade do país, desde que o local esteja coberto pela concessionária de telefonia responsável pelo fornecimento. Esses cartões telefônicos podem ser adquiridos em um Estado-membro e utilizados integralmente em outro. É possível, também, que um mesmo cartão seja utilizado em mais de uma unidade da Federação. Desse modo, quando do fornecimento dos cartões, fichas ou assemelhados, não é possível saber qual será o efetivo local da prestação do serviço de telecomunicação, razão pela qual o legislador complementar, ciente dessas dificuldades, fixou, como elemento espacial da operação, a referida sede do estabelecimento da concessionária que os fornece e afastou o critério do local da efetiva prestação do serviço. Como as fichas e cartões são utilizados em terminais públicos e, em regra, há a pulverização de usuários e locais de uso, a citada LC preferiu eleger um evento preciso ligado exclusivamente ao prestador, e não uma infinidade de pontos esparsos pelo território nacional. Outro elemento que foi desprezado pelo legislador complementar foi o do domicílio do usuário, até porque esse critério apresenta-se de pouca ou nenhuma valia, pois o tomador poderá utilizar o serviço distante de seu domicílio (é o que geralmente ocorre). Já o fato de os cartões telefônicos serem revendidos por terceiros a usuário final não altera o referido critério espacial escolhido pela LC n. 87/1996, pois o contribuinte do ICMS, nesse caso, é a própria concessionária, que não tem qualquer controle sobre posteriores vendas realizadas por revendedores, visto que nada os impede de revender os cartões a terceiras empresas situadas em outra unidade da Federação, em vez de negociar diretamente com os usuários. Não há, portanto, qualquer critério seguro que permita à concessionária fixar com precisão o local em que será revendido o cartão telefônico ao usuário final. Como o fato gerador ocorre no momento do fornecimento da ficha, cartão ou assemelhado (art. 12, § 1º, da LC n. 87/1996) e como, nesse momento, ainda não houve revenda, estaria a concessionária impossibilitada de fazer o recolhimento do ICMS incidente sobre a operação, justamente por não ser possível definir o local da revenda e, consequentemente, o ente federado titular da imposição tributária. Vê-se, outrossim, que o Convênio ICMS n. 126/1998 explicitou a regra do art. 11, III, b, da LC n. 87/1996 ao deixar claro que o imposto incide por ocasião do fornecimento da ficha, cartão ou assemelhado, ainda que a venda seja para terceiro intermediário e não para o usuário final. Já o Convênio ICMS n. 55/2005 adotou regra expressa no sentido de determinar que o pagamento do imposto deve ser feito ao Estado-membro no qual se localiza a concessionária de telefonia fornecedora do cartão telefônico, ainda que o fornecimento seja para terceiros intermediários situados em unidade federativa diversa. Mesmo que a concessionária não entregue o cartão diretamente ao usuário, mas a revendedor terceirizado localizado em unidade federada diversa, o que é muito comum para facilitar e otimizar a distribuição, ainda assim, deverá o imposto ser recolhido ao Estado-membro no qual tem sede a sociedade empresária de telefonia. A única exceção a essa regra ocorreria na hipótese em que a empresa de telefonia distribui as fichas e cartões não por revendedores terceirizados, mas mediante filiais localizadas em outros Estados-membros. Somente nesse caso, a concessionária, para efeito de definição do ente tributante a quem se deve recolher o imposto, será a filial, e não a matriz. A hipótese dos autos é a de venda por distribuidores independentes situados em outros estados. Daí a razão de não se aplicar a referida exceção, mas sim a regra geral de o imposto ser recolhido integralmente no Estado-membro onde situada a concessionária emitente e fornecedora das fichas e cartões telefônicos. Precedente citado: AgRg no REsp 601.140-MG, DJ 10/4/2006. REsp 1.119.517-MG, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 9/2/2010.

STJ - Superior mantém condenação contra Mainardi por difamação a Paulo Henrique Amorim

2010-03-02T11:57:00.000-03:00

Publicado em 1 de Março de 2010 às 08h59
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou pedido de habeas corpus apresentado por Maurício Ramos Thomaz em favor do jornalista Diogo Mainardi. Apesar de não ser o representante constituído por Mainardi, ele tentava obter o reconhecimento de prescrição de pena imposta pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSD) contra o jornalista. Ele está sendo processado pelo também jornalista Paulo Henrique Amorim, por supostos crimes de injúria e difamação.

No habeas corpus analisado pela Sexta Turma, Maurício Ramos Thomaz invocou a chamada “tese da prescrição retroativa”. Alegou que teria transcorrido o prazo de “mais que o dobro da pena aplicada, a saber, seis meses” entre a data do recebimento da queixa (11 de dezembro de 2006) e o julgamento da apelação que o condenou (18 de agosto de 2008). A condenação do TJSP foi de três meses e 15 dias de detenção.

A Sexta Turma acompanhou por unanimidade o voto do relator, desembargador convocado Celso Limongi. Ele esclareceu que é preciso identificar a lei aplicável ao caso, ou seja, se a prescrição deve ser calculada de acordo com as regras do Código Penal ou nos moldes da Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/1967), norma em que se baseou a queixa apresentada contra Mainardi.

De acordo com o relator, como o TJSP condenou o jornalista baseado no Código Penal (artigos 139 e 140), a prescrição da pena imposta deve ser calculada segundo os critérios estabelecidos nessa lei. Sendo assim, só estaria prescrita a punição com o transcurso de dois anos. HC 1158071

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

VARA DO TRABALHO DE ARACAJU REALIZA AUDIÊNCIA PELO MSN

2010-02-26T19:35:00.001-03:00

A modernização do Judiciário esteve hoje (12/2) presente na sala de audiência da 3ª Vara do Trabalho de Aracaju. Pela primeira vez, o Tribunal Regional do Trabalho de Sergipe realizou uma audiência através do MSN Messenger. O reclamante, que reside atualmente em Mossoró, no estado do Rio Grande do Norte, recebeu por e-mail uma cópia da Ata de Conciliação, minutos após a conclusão dos trabalhos. “Esse fato, inédito na história de nossa jurisdição, demonstra que a tecnologia tem sua importância na garantia da concretização do direito constitucional de acesso à Justiça”, avaliou a presidente do TRT, desembargadora Graça Melo.

O processo movido contra a empresa Tucker Wireline Services Perfilagem do Brasil Ltda tramita, desde 2008, na 3ª Vara do Trabalho de Aracaju, que tem como titular a juíza Marta Cristina dos Santos. O reclamante, um ex-funcionário da empresa, pleiteava alguns direitos como adicional de transferência, horas extras e comissões retidas. A audiência foi a última das três ocorridas ao longo do processo, já em fase de execução. O acordo feito estabeleceu que a empresa pagará a quantia de 36 mil reais, em seis parcelas, ao trabalhador . “Achei a ideia do messenger excelente, simples e barata, já que seria dispendioso para o reclamante se deslocar para cá. Tivemos o jurisdicionado presente e opinando quanto a uma possível conciliação. Outra coisa importante é que o processo não ficou parado”, comentou a juíza Marta Cristina.

A realização da audiência pelo messenger foi solicitada pelo advogado do reclamante, Thenisson Santana Dória, com a concordância das duas partes. A tentativa de conciliação foi transmitida ao vivo para o reclamante através do equipamento webcam instalado no notebook do advogado. “A ideia surgiu da impossibilidade de meu cliente estar presente fisicamente. Essa solução permitiu que ele acompanhasse toda a audiência, inclusive avaliando e concordando com os termos da conciliação”, explicou o advogado Thenisson Dória. Para o advogado da Tucker Wireline, Roosevelt Rodrigues de Souza, a iniciativa deve ser levada mais vezes aos processos de execução, onde as partes, em algumas ocasiões, estão distantes por diversas razões. "Os meios eletrônicos estão aí, disponíveis e facilitadores. Temos é que usá-los cada vez mais", afirmou o advogado Roosevelt Rodrigues.

FONTE: TRT 20

Dissolução de sociedade familiar por quebra de affectio societatis

2010-02-26T09:17:00.001-03:00

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 1.079.763 STJ-SP
COMERCIAL – AGRAVO REGIMENTAL – SOCIEDADE ANÔNIMA FAMILIAR – DISSOLUÇÃO PARCIAL – INEXISTÊNCIA DE AFFECTIO SOCIETATIS – POSSIBILIDADE. SUFICIÊNCIA DESTE REQUISITO, ISOLADAMENTE – MATÉRIA PACIFICADA.

I – A 2ª Seção, quando do julgamento do EREsp. nº 111.294/PR (Rel. Min. Castro Filho, por maioria, DJU de 10-9-2007), adotou o entendimento de que é possível a dissolução parcial de sociedade anônima familiar quando houver quebra da affectio societatis.
II – Tal requisito não precisa estar necessariamente conjugado com a perda de lucratividade e com a ausência de distribuição de dividendos, conforme decidido pelo mesmo Colegiado no EREsp. nº 419.174/SP (Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, unânime, DJU de
4-8-2008).
III – Agravo regimental improvido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Luis Felipe Salomão, Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP) e Fernando Gonçalves votaram com o Sr. Ministro Relator (Min. Aldir Passarinho Junior). Julgado em 25-8-2009 (DJ-e de 5-10-2009).

DECISÃO Não há direito adquirido a validação de diploma no exterior

2010-02-22T15:20:00.000-03:00

22/02/2010

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu, por unanimidade, que inexiste direito adquirido à revalidação automática de diploma expedido por universidade estrangeira, quando a diplomação ocorreu na vigência de decreto que passou a exigir prévio processo de revalidação. Com esse entendimento, o Tribunal negou provimento a diplomado em medicina pelo Instituto Superior de Ciências Médicas de Camagüey, em Cuba, o qual pretendia ver reconhecido o seu direito adquirido à pretendida revalidação automática. Segundo o processo, o estudante ingressou no curso de medicina em 1998, sob a vigência de decreto presidencial que assegurava o reconhecimento automático de diploma obtido no exterior. No entanto, a diplomação só ocorreu em agosto de 2004, quando passou a vigorar decreto que exigia prévio processo de revalidação, revogando o decreto presidencial anterior. Originariamente, o diplomado ajuizou ação declaratória contra a Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), objetivando o reconhecimento da referida revalidação automática do seu diploma, independentemente de processo de revalidação, bem como a condenação da UFRS ao pagamento de indenização a título de danos morais. Julgado improcedente o pedido em primeira instância, o estudante apelou ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Para o tribunal, o direito adquirido somente restará firmado na hipótese de a situação jurídica já estar definitivamente consolidada na vigência da norma anterior, situação que deixou de ocorrer no caso. O tribunal destacou também que é impossível a autorização para o exercício da medicina sem qualquer controle sobre a aptidão do profissional que busca habilitação devido à Constituição, uma vez que as ações na área de saúde são de relevância pública. O diplomado recorreu ao STJ, sustentando que o entendimento adotado no TRF, na sua interpretação, fere a legislação correlata. O ministro Luis Fux, relator do recurso, destacou que o cerne da questão trata do exame acerca do direito adquirido à aplicabilidade da convenção regional sobre o reconhecimento de estudos, títulos e diplomas de ensino superior na América Latina e Caribe, recepcionada pelo Decreto presidencial n. 80.419/77 e revogada pelo Decreto n. 3.007/99, para fins de revalidação do diploma. Para o relator, os diplomas expedidos no exterior sob a vigência do Decreto mais recente exige a revalidação prévia, sendo insuscetível que esta se dê de forma automática. O ministro confirmou o entendimento do TRF da 4ª Região sobre o direito adquirido, o qual, de acordo com a jurisprudência do STJ, não se aplica ao caso, já que o registro de diplomas respeita o regime jurídico vigente à data de sua expedição e não a data do início do curso. Sobrevindo nova legislação – conclui o ministro –, “o direito adquirido restará caracterizado acaso a situação jurídica já esteja definitivamente constituída na vigência da norma anterior, não podendo ser obstado o exercício do direito pelo seu titular”.

Coordenadoria de Editoria e Imprensa do STJ

Reconhecida repercussão geral em três recursos extraordinários sobre matérias trabalhistas e tributárias

2010-02-09T10:43:00.000-02:00

Segunda-feira, 08 de Fevereiro de 2010

Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) admitiram repercussão geral em três Recursos Extraordinários (REs 603397, 603497, 599316) que versam sobre assuntos trabalhistas e tributários. A análise ocorreu por meio do Plenário Virtual.

No RE 603397, de relatoria da ministra Ellen Gracie, a União alega que a transferência de responsabilidade dos encargos trabalhistas para a Administração Pública por inadimplemento da empresa prestadora de serviços implicaria violação artigos 5º, inciso II, e 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal.

Segundo a ministra, a definição da constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8666/93, que veda a responsabilidade subsidiária da Administração Pública para o caso em questão, tem amplo alcance e por isso possui relevância do ponto de vista econômico, político, social e jurídico. Nesta votação, ficou vencido o ministro Cezar Peluso.

Também responsável pela relatoria do RE 603497, a ministra Ellen Gracie entendeu que há relevância quanto à verificação da constitucionalidade da incidência do ISS sobre materiais empregados na construção civil. Para ela, tal questão tributária alcança grande número de contribuintes no país.

“Além disso, embora se trate de imposto municipal, é possível a repetição dessa mesma questão nas demais unidades da federação, sendo necessária a manifestação desta Corte para a pacificação da matéria”, disse a ministra. Conforme a relatora, a jurisprudência da Corte pacificou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço total do serviço, de maneira que, na hipótese de construção civil, não pode haver a subtração do material empregado para efeito de definição da base de cálculo. Também ficou vencido o ministro Cezar Peluso.

A Corte também reconheceu repercussão geral no Recurso Extraordinário (RE) 599316. Ele tem origem em decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que negou provimento a apelação, assentando a inconstitucionalidade do artigo 31, da Lei 10865/05, que limita no tempo a possibilidade de aproveitamento de créditos de PIS e COFINS decorrentes das aquisições de bens para o ativo fixo realizadas até 30 de abril de 2004. Conforme o TRF-4, a restrição imposta pelo legislador ordinário ofende os princípios constitucionais do direito adquirido, da irretroatividade, da segurança jurídica e da não surpresa.

“Na vida gregária, deve-se marchar com segurança jurídica, evitando-se que, a partir do mesmo enfoque, haja decisões conflitantes, as quais sempre provocam descrédito. A unidade do Direito pressupõe pronunciamentos em idêntico sentido”, afirmou o ministro Marco Aurélio, relator do processo. Foram vencidos os ministros Carlos Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Celso de Mello, Cezar Peluso.

Sem repercussão

Por decisão unânime, os ministros consideraram não haver repercussão geral nos Recursos Extraordinários 596492 e 602162, por versarem sobre matéria eminentemente infraconstitucional.

O primeiro recurso refere-se à definição do termo inicial de incidência dos juros moratórios nas ações de repetição do indébito tributário, nos termos do artigo 167, do Código Tributário Nacional. Já o segundo RE diz respeito à base de cálculo do adicional de periculosidade dos empregados do setor de energia elétrica. A decisão questionada nesse recurso entendeu que o adicional de periculosidade dos eletricitários deve ser calculado levando-se em consideração o valor total das parcelas de natureza salarial, nos termos da Súmula 191, do TST.

8ª turma do TST - União é corresponsável por débitos trabalhistas de acordos internacionais

2010-02-02T15:51:00.001-02:00

O Estado Brasileiro tem responsabilidade trabalhista subsidiária em acordos técnicos com organismo internacional quando é beneficiado com prestação de serviços terceirizados. No caso, a 8ª turma do TST acatou recurso com o objetivo de responsabilizar também a União por verbas devidas em contrato celebrado com a ONU.
Com esse julgamento, a turma reformou decisão do TRT 19ª região que retirou do processo a responsabilidade da administração pública no pagamento dos débitos trabalhistas em questão. O TRT utilizou precedentes de outros processos julgados no Tribunal para determinar que, pela natureza dos acordos com organismos internacionais, não se poderia aplicar a jurisprudência do TST (súmula 331), pois não se pode considerar o Estado Brasileiro, nesses casos, "como simples tomador de serviços".
Para o ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, relator do processo na 8ª turma, seria irrelevante o fato de a prestação de serviço ocorrer por meio de convênio ou acordo de cooperação técnica, como foi alegado pela União no caso. "O que importa, nos termos da Súmula 331, IV, do TST, é saber quem é beneficiário dos serviços prestados", explicou o relator.
Ele enfatizou que, no caso, a ONU celebrou contrato e colocou à disposição da União "o trabalho de pessoa física". Assim, como a CF/88 () determinou a contratação de servidor público apenas por concurso, o TRT, ao alterar a sentença de primeiro grau que manteve a União como responsável subsidiária pelos débitos trabalhista, "contrariou a súmula 331 do TST". Com isso, a 8ª turma do TST atacou o recurso e determinou a alteração da sentença do TRT, restabelecendo a primeira decisão favorável ao reclamante.
Processo : RR-1.215/2007-009-18-00.1

Dívidas tributárias

2010-01-19T18:56:00.001-02:00

1ª turma do STJ - Multas cobradas pela Fazenda Nacional não seguem o regime tributário

Os débitos que não são provenientes do inadimplemento de tributos não se submetem ao regime tributário previsto no CTN (clique aqui), pois estes apenas se aplicam a dívidas tributárias, ou seja, que se enquadrem no conceito de tributo constante do CTN. A decisão é da 1ª turma do STJ, que negou o pedido da Fazenda Nacional contra um devedor tributário.

A Fazenda recorreu ao STJ contra a decisão do TRF da 4ª região que entendeu que o artigo 185-A do CTN não tem aplicabilidade ao caso concreto, já que é dirigido ao devedor tributário e a execução fiscal foi ajuizada, conforme se comprova na certidão de dívida ativa para a cobrança de multa, ou seja, crédito da Fazenda Nacional de natureza não tributária.

A Fazenda sustentou que a dívida ativa, tributária ou não tributária, é crédito da Fazenda Pública, logo não há respaldo legal para afastar a incidência do artigo 185-A do CTN à execução de dívidas de origem não tributária, como no caso dos autos, cujo crédito é oriundo de multa. Afirmou, ainda, ser incorreto o entendimento do TRF da 4ª região de que o artigo do CTN aplica-se apenas às execuções de débitos de natureza tributária.

Ao decidir, o relator, ministro Benedito Gonçalves, destacou que o fato de a Lei de Execuções Fiscais (clique aqui) estabelecer que os débitos de natureza não tributária compõem a dívida ativa da Fazenda Pública não faz com que tais débitos passem, apenas em razão de sua inscrição na dívida ativa, a ter natureza tributária. Isso, simplesmente, porque são oriundos de relações outras, diversas daquelas existentes entre o Estado, na condição de arrecadador, e o contribuinte, na qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária.

Por fim, o ministro ressaltou que a leitura do artigo 185-A do CTN evidencia que apenas o devedor tributário pode ter a indisponibilidade de seus bens decretada.

Processo Relacionado : Resp 1073094 - clique aqui
Fonte Migalhas

Supremo pode fazer análise prévia do novo CPC

2009-12-08T09:12:00.001-02:00

Por Gláucia Milício
O ministro Luiz Fux, presidente da Comissão de Juristas responsável por elaborar o anteprojeto do novo Código de Processo Civil, se reuniu na manhã desta quinta-feira (3/12) com o presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Gilmar Mendes. Ele foi pedir a designação, pelo Supremo, de um órgão ou de membros para aferir o controle prévio de constitucionalidade das novas regras.
Ao explicar a importância de tal pedido, o ministro Luiz Fux destacou que a intenção é, com a realização desse controle de forma prévia, evitar que somente depois da lei (novo CPC) entrar em vigor é que comecem a ser realizadas arguições de constitucionalidade. “Trata-se de uma técnica utilizada em muitos países e que conferirá mais segurança aos trabalhos, sem prejuízo para qualquer parte”, afirmou, ao lembrar que “no caso de um país como o Brasil, que tem uma Corte Suprema, essa Corte precisa ser ouvida sempre”.
O ministro Fux ressaltou, ainda, que levou ao presidente do STF temas que podem ser avaliados sobre o prisma de: “em que ponto o STF poderá enxergar que o assunto não estará violando a cláusula constitucional do contraditório”. Ou “de que maneira não estará sendo infrigido o princípio constitucional da ampla defesa”, na medida em que sejam suprimidos recursos e as ações passem a ser consideradas recorríveis somente depois do processo.
A comissão se reuniu no último dia 30 para definir roteiro e agenda de trabalho. Um dos pontos mais acentuados do no novo projeto é a tentativa de dar um fim a utilização de recursos com fins meramente protelatórios. É que pela proposta haverá apenas um recurso por instância. Na ocasião, o presidente da comissão, ministro Luiz Fux, do Superior Tribunal de Justiça, explicou à revista Consultor Jurídico que a ideia é que os recursos sejam ajuizados apenas após a sentença. O objetivo é acelerar a tramitação e dar uma resposta mais efetiva ao jurisdicionado.
O ministro rebateu, ainda, o principal argumento contra a redução de recursos. Para ele, o princípio da ampla defesa não vai ser atingido. As partes poderão contestar todas as partes do processos que quiseram, mas tudo em um recurso único ajuizado depois de dada uma decisão de mérito, explicou.
Outro ponto forte do novo Código é a transferência de ações demarcatórias e outras funções que não envolvem litígio do Judiciário para os cartórios. A comissão aposta nesta desjudicialização para desafogar ainda mais o Judiciário. Segundo Fux, já há consenso de que algumas responsabilidades poderão ser transferidas aos cartórios com a fiscalização do Ministério Público.
Integram a Comissão, além de Fux, Adroaldo Furtado Fabrício, Bruno Dantas, Elpídio Donizete Nunes, Humberto Theodoro Junior, Jansen Fialho de Almeida, José Miguel Garcia Medina, José Roberto dos Santos Bedaque, Marcus Vinicius Furtado Coelho, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro e Teresa Arruda Alvim Wambier, que será relatora-geral dos trabalhos. Com informações do Superior Tribunal de Justiça.

Bastam R$ 418 para criar igreja e se livrar de imposto

2009-12-02T12:50:00.001-02:00

Bastaram dois dias úteis e R$ 218,42 em despesas de cartório para a reportagem da Folha criar uma igreja. Com mais três dias e R$ 200, a Igreja H. do S.E. já tinha CNPJ, o que permitiu aos seus três fundadores abrir uma conta bancária e realizar aplicações financeiras livres de IR (Imposto de Renda) e de IOF (Imposto sobre Operações Financeiras) . Seria um crime perfeito, se a prática não estivesse totalmente dentro da lei. Não existem requisitos teológicos ou doutrinários para a constituição de uma igreja. Tampouco se exige um número mínimo de fiéis. Basta o registro de sua assembleia de fundação e estatuto social num cartório. Melhor ainda, o Estado está legalmente impedido de negar-lhes fé. Como reza o parágrafo 1º do artigo 44 do Código Civil: "São livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento". A autonomia de cada instituição religiosa é quase total. Desde que seus estatutos não afrontem nenhuma lei do país e sigam uma estrutura jurídica assemelhada à das associações civis, os templos podem tudo. A Igreja H. do S.E., por exemplo, pode sem muito exagero ser descrita como uma monarquia absolutista e hereditária. Nesse quesito, ela segue os passos da Igreja da Inglaterra (anglicana), que tem como "supremo governador" o monarca britânico. Livrar-se de tributos é a principal vantagem material da abertura de uma igreja. Nos termos do artigo 150, VI, b da Constituição, templos de qualquer culto são imunes a impostos que incidam sobre o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com suas finalidades essenciais. Isso significa que, além de IR e IOF, igrejas estão dispensadas de IPTU (imóveis urbanos), ITR (imóveis rurais), IPVA (veículos), ISS (serviços), para citar só alguns dos vários "Is" que assombram a vida dos contribuintes brasileiros. A única condição é que todos os bens estejam em nome do templo e que se relacionem a suas finalidades essenciais -as quais são definidas pela própria igreja. O caso do ICMS é um pouco mais polêmico. A doutrina e a jurisprudência não são uniformes. Em alguns Estados , como São Paulo, o imposto é cobrado, mas em outros, como o Rio de Janeiro e Paraná, por força de legislação estadual, igrejas não recolhem o ICMS nem sobre as contas de água, luz, gás e telefone que pagam. Certos autores entendem que associações religiosas, por analogia com o disposto para outras associações civis, estão legalmente proibidas de distribuir patrimônio ou renda a seus controladores. Mas nada impede -aliás é quase uma praxe- que seus diretores sejam também sacerdotes, hipótese em que podem perfeitamente receber proventos. A questão fiscal não é o único benefício da empreitada. Cada culto determina livremente quem são seus ministros religiosos e, uma vez escolhidos, eles gozam de privilégios como a isenção do serviço militar obrigatório (CF, art. 143) e o direito a prisão especial (Código de Processo Penal, art. 295). Na dúvida, os filhos varões dos sócios-fundadores da Igreja H. foram sagrados minissacerdotes. Neste caso, o modelo inspirador foi o budismo tibetano, cujos Dalai Lamas (a reencarnação do lama anterior) são escolhidos ainda na infância. Voltando ao Brasil, há até o caso de cultos religiosos que obtiveram licença especial do poder público para consumir ritualisticamente drogas alucinógenas. Desde os anos 80, integrantes de igrejas como S.D., U. do V., A B. estão autorizados pelo Ministério da Justiça a cultivar, transportar e ingerir os vegetais utilizados na preparação do chá ayahuasca -proibido para quem não é membro de uma dessas igrejas. Se a Lei Geral das Religiões, já aprovada pela Câmara e aguardando votação no Senado, se materializar, mais vantagens serão incorporadas. Templos de qualquer culto poderão, por exemplo, reivindicar apoio do Estado na preservação de seus bens, que gozarão de proteção especial contra desapropriação e penhora. O diploma também reforça disposições relativas ao ensino religioso. Em princípio, a Igreja H. poderá exigir igualdade de representação, ou seja, que o Estado contrate professores de heliocentrismo. HÉLIO SCHWARTSMAN - DA EQUIPE DE ARTICULISTAS Colaboraram CLAUDIO ANGELO, editor de Ciência, e RAFAEL GARCIA, da Reportagem Local

Jurisprudências recentes do STJ põe fim a discussões polêmicas

2009-11-16T14:07:00.001-02:00

ENERGIA ELÉTRICA. CREDITAMENTO. IPI.
Não se considera a energia elétrica utilizada na indústria como produto intermediário para creditamento (sistemática da não cumulatividade), pois sequer é produto no sentido jurídico-tributário do termo, quanto mais se considerada a assertiva de que o tributo em questão, o IPI, não incide sobre o consumo. Anote-se não se desconhecerem julgados da Primeira Turma e da Primeira Seção que acolhem a possibilidade de creditamento da energia elétrica como insumo (REsp 904.082-SC, DJe 25/3/2009, e EREsp 899.485-RS, DJe 15/9/2008), porém esse entendimento baseia-se na constatação de que o IPI, e o ICMS estão sujeitos à não cumulatividade, o que, em razão da substancial distinção entre ambos, não pode ser aceito. Como é consabido, o ICMS incide sobre a circulação de mercadoria e o IPI sobre a circulação de produtos industrializados. Contudo, a energia elétrica, apesar de ser mercadoria, jamais será produto intermediário, ou mesmo produto, porque não resulta de processo de produção, mas, sim, de processo de extração. Quanto à correção monetária de crédito escritural, a jurisprudência do STJ a permite quando há óbice ilegítimo do Fisco ao creditamento, o que não ocorreu na hipótese. Todavia, no caso, somente o contribuinte recorreu, daí se mostrar inviável a reforma do acórdão quanto ao ponto, por força do princípio que veda a reforma para pior (non reformatio in pejus). Precedentes citados: REsp 782.699-RS, DJ 25/5/2006; REsp 638.745-SC, DJ 26/9/2005, e REsp 1.035.847-RS, DJe 3/8/2009. REsp 749.466-PR, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 3/11/2009.

ACP. CADE. ATUAÇÃO.
O MPF busca, por meio de ação civil pública (ACP), que as rés, a União Federal, a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) exerçam o que nomina de mister institucional e coíbam abusos praticados no segmento de comércio de combustíveis, tais como a formação de cartel ou a prática do dumping. Quer, assim, o Parquet forçar a atuação do Cade diante dessas supostas práticas contra a ordem econômica. Sucede que uma leitura atenta da legislação pertinente (arts. 7º, II, III e IV, e 14, III, VI e VII, da Lei n. 8.884/1994) revela a competência da Secretaria de Direito Econômico (SDE) para a apuração de infrações contra a ordem econômica. O Cade ficaria com o dever legal de apreciar e julgar processos administrativos que lhe são remetidos em razão, justamente, do exercício da competência da SDE. Dessarte, o MPF não pode exigir, via ACP, que o Cade aja para preservar a aplicação da referida lei (seu mister institucional) se não existe espaço legal para sua atuação. Não pode impor àquele Conselho funcionar no feito, pois sequer se sabe existir o cometimento das alegadas infrações ou prévia manifestação da SDE que provoque sua atuação. A possibilidade de intervenção do Cade em processos judiciais, prevista no art. 89 da citada lei, em nada abona a tese recursal, pois o dispositivo é claro a conferir ao Conselho uma faculdade, não uma obrigação. Sua participação dá-se como assistente, não como parte (réu), tal como deseja o MPF. Outrossim, violaria a autonomia técnica do Conselho como entidade reguladora da concorrência e da ordem econômica forçá-lo a atuar administrativamente quando, logo de início, não vislumbrou ele próprio competência ou motivos para tal. Sequer há necessidade ou utilidade para o MPF na análise de seu pedido e na participação do Cade no feito, pois, se houver providência judicial que reconheça ou não a conduta ilegal, que é o provimento final da ACP, a decisão tomada na esfera administrativa passaria a ser irrelevante. REsp 650.892-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 3/11/2009.

IR. COMPLEMENTAÇÃO. APOSENTADORIA. PREVIDÊNCIA PRIVADA.
In casu, a ora recorrente impetrou, na origem, mandado de segurança para assegurar a dedução, de uma só vez e imediatamente, no cálculo do lucro real, da soma devida a título de complementação de aposentadoria a seus empregados em decorrência de negociação coletiva na Justiça do Trabalho. Destarte, em suma, discute-se qual seria o tratamento jurídico-tributário que deveria ser conferido a esses valores. A recorrente objetivava o reconhecimento de que o enquadramento jurídico-tributário adequado seria aquele previsto na exceção constante da parte final do art. 13, I, da Lei n. 9.249/1995 – provisão técnica de entidade de previdência privada – que lhe garantiria o pleito. Por outro lado, o Fisco argumentou que a classificação jurídica correta para a hipótese seria aquela prevista no inciso V do mesmo dispositivo legal, vedando-se a livre dedução, atraindo os limites percentuais estabelecidos pelo art. 11, § 2º, da Lei n. 9.532/1997. Nesse contexto, a Turma conheceu em parte do recurso e lhe negou provimento, por entender que a parte final do art. 13, I, da Lei n. 9.249/1995 ressalvou categoricamente as provisões técnicas das entidades de previdência privada cuja constituição é exigida pela legislação especial a elas aplicável, tendo em vista que a recorrente não se reveste da especial condição estipulada pela referida norma, pois sua natureza é de sociedade anônima de capital aberto que, em regime de concessão, desempenha atividade de distribuição de energia elétrica, e não entidade de previdência privada em sentido estrito. Ressaltou-se que a hipótese em questão rege-se pelo art. 13, V, da Lei n. 9.249/1995, surgindo, como consectário, a incidência das limitações percentual e temporal à dedução instituída pelo art. 11, § 2º, da Lei n. 9.532/1997. REsp 1.128.327-RS, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 5/11/2009.

CARTÃO. CRÉDITO. BLOQUEIO. ADMINISTRADORA.
Trata-se de ação de indenização por danos morais interposta pelo recorrido contra o banco, em razão dos constrangimentos decorrentes da impossibilidade de usar seu cartão de crédito pelo bloqueio efetivado pela administradora. Em seu recurso, a instituição financeira sustenta que a culpa é exclusiva do consumidor por encontrar-se em atraso no pagamento da fatura, sendo perfeitamente legal a cláusula que prevê seu bloqueio. Assim, a questão cinge-se em saber se há vantagem exagerada à administradora do cartão com a cláusula contratual que permite o bloqueio temporário em razão do não pagamento da fatura mensal. Para o Min. Relator, não se verifica a potestatividade apontada pelo Tribunal de origem na citada cláusula contratual. A cláusula, em verdade, não permite à administradora bloquear o cartão de crédito do consumidor ao seu exclusivo talante, mas apenas em razão do descumprimento das obrigações assumidas pelo consumidor no contrato assinado, especialmente diante do não pagamento da fatura mensal com as despesas efetuadas no período. Desse modo, a permissão de bloqueio temporário do cartão após a verificação de descumprimento contratual pelo consumidor, não o coloca em sujeição ao puro arbítrio da administradora (art. 122 do CC/2002). O bloqueio só ocorrerá regularmente se o consumidor não cumprir suas obrigações contratuais. Afasta-se, portanto, a alegação de abusividade da cláusula do contrato celebrado entre as partes e, assim, reconhece-se a regularidade do bloqueio temporário do cartão do consumidor, uma vez que se encontrava inadimplente. Outro ponto a ser considerado para a verificação da liceidade da conduta da administradora diz respeito ao tempo decorrido entre o pagamento da fatura até o desbloqueio do cartão. O pagamento da fatura, inclusive com os valores atrasados e encargos, foi efetuado em uma sexta-feira, sendo que o cartão foi liberado para uso na quarta-feira seguinte, isto é, no terceiro dia útil, uma vez que o contrato prevê o prazo de até cinco dias para tal. Prospera, portanto, a tese da administradora recorrente de que agiu no exercício regular de um direito (art. 188, I, do CC/2002), pois pautou sua conduta dentro das previsões contratuais e de que os danos decorridos do bloqueio e a impossibilidade de uso do cartão ocorreram por culpa exclusiva do consumidor (art. 14, § 3º, do CPC), já que se encontrava inadimplente e é razoável o tempo gasto para regularização do uso do cartão após o pagamento efetuado. REsp 770.053-MA, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 3/11/2009.

Isenção de ICMS: Free Shop e Ratificação Tácita

2009-10-20T10:07:00.000-02:00

1A Turma iniciou julgamento de recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra acórdão da Corte local que anulara débito fiscal de ICMS incidente sobre a venda de mercadorias importadas efetuada por loja franca instalada no aeroporto internacional daquela unidade federativa (free shop). No caso, o Tribunal a quo entendera que a contribuinte estaria favorecida por isenção fiscal decorrente da celebração do Convênio CONFAZ 91/91 — que autoriza os Estados-membros a isentarem do ICMS determinadas operações — e de sua ratificação tácita prevista na Lei estadual 8.820/89, a qual instituíra o referido imposto. Reconhecera, em tese, a força normativa desses convênios firmados no âmbito do CONFAZ depois de expressamente ratificados pelo Estado, por meio de decreto legislativo. O recorrente alega violação aos artigos 2º; 150, § 6º, e 155, II e § 2º, XII, e e g, todos da CF ao argumento de que a ratificação tácita de convênios disposta no art. 4º da Lei Complementar 24/75 e no art. 28, § 2º, da Lei estadual 8.820/89 é incompatível com o principio da legalidade estrita em matéria tributária. Aduz que, em virtude desse princípio, a renúncia ao poder de tributar está condicionada à enunciação expressa, específica e formal, pelas entidades tributantes, da vontade de conceder a exoneração tributária, ausente na espécie.RE 539130/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 6.10.2009. (RE-539130)

2 A Min. Ellen Gracie, relatora, desproveu o recurso, no que foi acompanhada pelo Min. Eros Grau. Inicialmente, afirmou que o Convênio ICMS 91/91 permitiu aos Estados e ao Distrito Federal isentar deste tributo as operações de saídas promovidas por lojas free shop localizadas nas zonas primárias dos aeroportos de categoria internacional e autorizadas pelo órgão competente do Governo Federal. Em seguida, mencionou que o ICMS, nos termos do art. 155, § 2º, g, da CF, deve se submeter a regramento específico previsto em lei complementar, regulando a forma como aqueles entes federativos concederão tais isenções e que a Lei Complementar 24/75 — cuja recepção pela Constituição fora admitida pelo STF — teria sido instrumento normativo que viera estabelecer regramentos à celebração de convênios para a concessão de isenções do ICMS. Consignou, ainda, que a Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, promulgada em 1989, determina que a concessão de anistia, remissão, isenção, benefícios e incentivos fiscais só ocorrerá mediante autorização legislativa e quando for objeto de convênios celebrados entre o Estado e as demais unidades da federação, bem como que essa concessão somente terá eficácia após ratificação pela Assembléia Legislativa.RE 539130/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 6.10.2009. (RE-539130)

3A relatora enfatizou que, nesse contexto, fora promulgada a Lei estadual 8.820/89, a qual prevê que os convênios referentes à concessão ou revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais que forem celebrados por aquele Estado-membro devem ser submetidos à apreciação da Assembléia Legislativa para deliberação e publicação de Decreto Legislativo (art. 28, § 1º) e que, caso não haja deliberação dessa Casa Legislativa no prazo previsto, consideram-se ratificados os convênios celebrados (art. 28, § 2º). Assinalou, ademais, a promulgação do Decreto Legislativo 6.591/92, com o objetivo de cumprir o disposto nessa legislação estadual. Dessa forma, reputou que o princípio da estrita legalidade (CF, art. 150, § 6º) teria sido observado pelas seguintes razões: 1) a existência de ratificação do convênio pelo órgão competente (CONFAZ), em obediência à LC 24/75; 2) a edição da Lei estadual 8.820/89, ato jurídico-normativo concreto, específico e 3) o advento do Decreto Legislativo 6.591/92, norma que consolida e viabiliza a benesse fiscal em discussão. Após, pediu vista o Min. Joaquim Barbosa.

Sonegação Fiscal e Esgotamento de Instância Administrativa - 2

2009-10-07T13:34:00.000-03:00

O Tribunal conheceu de embargos de declaração para, emprestando-lhes efeitos modificativos, negar provimento a recurso ordinário em habeas corpus, de forma a permitir o prosseguimento de inquérito policial instaurado contra a paciente, acusada pela suposta prática dos crimes previstos no art. 2º, I, da Lei 8.137/90 (sonegação fiscal) e no art. 203 do CP (“Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho”) — v. Informativo 513. Na espécie, o acórdão embargado dera parcial provimento ao recurso ordinário para trancar o inquérito policial relativamente ao crime de sonegação fiscal, aplicando o entendimento firmado pela Corte no sentido de que o prévio exaurimento da via administrativa é condição objetiva de punibilidade, não havendo se falar, antes dele, em consumação do crime material contra a Ordem Tributária, haja vista que, somente após a decisão final do procedimento administrativo fiscal é que será considerado lançado, definitivamente, o referido crédito. Asseverou-se que tal orientação jurisprudencial seria inerente ao tipo penal descrito no art. 1º, I, da Lei 8.137/90, classificado como crime material, que se consuma quando as condutas nele descritas produzem como resultado a efetiva supressão ou redução do tributo. Observou-se que o crime de sonegação fiscal, por sua vez, é crime formal que independe da obtenção de vantagem ilícita em desfavor do Fisco, bastando a omissão de informações ou a prestação de declaração falsa, isto é, não demanda a efetiva percepção material do ardil aplicado. Daí que, no caso, em razão de o procedimento investigatório ter por objetivo a apuração do possível crime do art. 2º, I, da Lei 8.137/90, a decisão definitiva no processo administrativo seria desnecessária para a configuração da justa causa imprescindível à persecução penal.
RHC 90532 ED/CE, rel. Min. Joaquim Barbosa, 23.9.2009. (RHC-90532)

A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 7, §2º, DA NOVA LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA

2009-09-01T13:25:00.000-03:00

INTRODUÇÃO

Após tantos debates acerca da Nova Lei do Mandado de Segurança, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil chegou a decidir no dia 17 do corrente mês, durante sessão plenária da entidade, demandar no Supremo Tribunal Federal, com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) contra a Lei 12.016/09 mencionada, e que dá nova regulamentação ao mandado de segurança individual e coletivo. Esta que foi sancionada pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva no último dia 7, apesar dos protestos da advocacia em geral, que se pôs a enviar ao governo vários ofícios apontando graves irregularidades no então projeto que deu origem à nova lei, possui assunto novo e de relevante debate, ao qual se propõe discorrer neste artigo.

Pois bem, o foco gira entorno da incompetência da União em legislar sobre a matéria de que trata a nova lei em tela, em específico (“in loco”) sobre o conteúdo do art. 7º, §2º da Lei 12.016/09, principalmente em virtude da natureza jurídica da norma constitucional que prevê o mandado de segurança como uma garantia constitucional, sendo esta por disposição do art. 5º, § 1º, da CF/88, uma norma de eficácia plena, cuja aplicação é imediata, ou seja, sem limitações legais ou mesmo necessidade de lei para regulamentá-la.

Assim passa-se a decantação da matéria em discussão, com a finalidade de se concluir por excluir argumentos miscigênicos inconstitucionais que só servem para entupir as artérias dos corações de nossos aplicadores do direito. Para tanto se tomará o caminho de uma digressão lacônica e objetiva, com o fim e não elastecer este discurso cuja resposta é clara e transparente no próprio texto constitucional pátrio.

DA INCOMPETÊNCIA DA UNIÃO EM LEGISLAR INFRACONSTITUCIONALMENTE SOBRE LIMITAÇÃO DO ALCANCE DE UMA GARANTIA CONSTITUCIONAL

Dispõe a CF/88 em seu art. 22, que:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; (grifos nossos).

E continua o texto magno, em dizer que:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público; (grifos nossos).
Isto é, se o art. 60, §4º da Constituição Cidadã de 1988 proclama que:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
[...]
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
[...]
IV - os direitos e garantias individuais. (grifos nossos).

E é notório que o último dispositivo eleva os direitos e garantias individuais ao patamar de cláusulas pétreas, o que gera a indagação, de como uma lei ordinária que é inferior à emenda constitucional (fruto do poder constituinte derivado) é capaz de limitar ou por esteio qualquer, restringir a aplicação de uma garantia constitucional se o próprio art. 5º, §1º, da CF/88, prescreve que:
TÍTULO IIDos Direitos e Garantias FundamentaisCAPÍTULO IDOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. (grifos nossos).

Assim, como a própria Carta Magna em seu citado Catálogo de Direitos e Garantias Constitucionais menciona que:
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; (grifos nossos).

Como pode uma lei ordinária, que é a classificação legislativa da Nova Lei do Mandado de Segurança, Lei n.º: 12.016/2009, dispor que:

Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
[...]
§ 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. (grifos nossos).

A resposta não se sabe, todavia se propõe que talvez esta avaria – grossa no casco do texto constitucional seja elemento desta cabotagem desgovernada no exercício do poder constitucional de gestão do estado, que só vem demonstrando ativismos políticos ao invés de respeito aos valores do Estado Democrático de Direito, o que somente resulta em um movimento zetético, que se encarrega de desdogmatizar o ordenamento jurídico pátrio, através de fatos políticos maculados de pessoalidade, o que é por demais tendencioso e ainda viola um dos princípios constitucionais da administração pública, que é o princípio da impessoalidade (art. 37, caput, CRFB).

Dito isto, exora-se a inconstitucionalidade deste enunciado deôntico-prescritivo, por falta de chancela da norma constitucional em vigor.

CONSIDERAÇÕES PARCIAIS

Não se esposa definitivamente esta tese, uma vez que compete por também disposição constitucional ao STF, decidir com efeitos “erga omnes” e vinculado, a matéria constitucional, através de controle concentrado de constitucionalidade, porém manifesta-se cientificamente para predizer que o art. 7º, §2º, da Lei n.º: 12.016/2009, deve ser declarado inconstitucional em sede de ADIN, em função da violação da extensão do conteúdo do art. 5º, LXIX c/c §1º, da CF/88.

Portanto, deixa-se aqui a colaboração da leitura crítica desta novel lei procedimental do mandamus, para que a comunidade de escol acadêmica possa ainda desenvolver mais discursos sobre este tema ainda pouco explorado.

PIS/COFINS: Base de Cálculo e Seguradoras

2009-08-27T14:30:00.001-03:00

O Tribunal iniciou julgamento de embargos de declaração em agravo regimental em recurso extraordinário, afetado ao Pleno pela 2ª Turma, em que seguradora sustenta que as receitas de prêmios não integram a base de cálculo da COFINS, porquanto o contrato de seguro não envolve venda de mercadorias ou prestação de serviços. No caso, pleiteia-se a atribuição de efeitos modificativos à decisão monocrática do Min. Cezar Peluso que, ante a falta de razões novas, negara provimento ao agravo regimental do qual relator. No mérito, alega-se que a orientação firmada pela Corte no RE 346084/PR (DJU de 17.8.2006) — em que declarado inconstitucional o § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, que ampliou o conceito de receita bruta para toda e qualquer receita, em ofensa à noção de faturamento pressuposta no art. 195, I, b, da CF, na sua redação original, que equivaleria ao de receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza — resultou na isenção das empresas seguradoras das contribuições para PIS e COFINS, haja vista não apresentarem nenhuma dessas receitas — v. Informativo 481. Preliminarmente, o Tribunal admitiu a sustentação oral das partes em face da relevância da matéria e da singularidade do caso. Em seguida, o Min. Cezar Peluso, relator, recebeu os embargos de declaração para prestar esclarecimentos, sem alteração do teor do acórdão embargado.

O Min. Cezar Peluso afirmou que o Tribunal estaria sendo instado a definir, de uma vez por todas, o que seria a noção de faturamento constante do art. 195, I, da CF, na redação que precedeu a EC 20/98. Asseverou que a palavra faturamento teria um conceito histórico, e, demonstrando o confronto entre a teoria que entende faturamento como sinônimo de receita de venda de bens e serviços daquela que o considera resultado das atividades empresariais, reputou a segunda mais conforme ao sentido jurídico-constitucional e à realidade da moderna vida empresarial. Explicou que a expressão teria se originado da prática comercial, correspondendo à receita decorrente da emissão de faturas nos termos da legislação comercial, mas que, ao longo do tempo, com o desenvolvimento das atividades comerciais e sua correlata expansão semiológica, ter-se-ia reconhecido a inaplicabilidade desse conceito primitivo, historicamente situado e extremamente restrito. Salientou que a palavra faturamento nunca teve no contexto da Constituição Federal o significado de vendas correspondentes à emissão de faturas, e que a adoção de faturamento do corpo constitucional não se reduziria a essa definição antiquada e em franco desuso de vendas acompanhadas de faturas. Para o relator, traçando um panorama diacrônico da conotação do termo faturamento, ter-se-ia que, assim como houvera superação do seu conceito como receita decorrente de vendas mercantis formalizadas mediante fatura em favor daquele outro que o toma no sentido de receita advinda de operações de vendas de mercadorias e serviços, seria necessário atualizar essa definição à luz das práticas atuais e empresariais, considerada a multiplicidade das atividades que ora compreenderia.

Tendo em conta que a doutrina comercialista mais acatada reconhece há tempos a relevância da chamada teoria da empresa e que o conceito básico do moderno direito comercial seria o de atividade empresarial, substituindo a velha noção de ato de comércio, assentou o relator que se deveria formular a idéia de faturamento sob a perspectiva da natureza e das finalidades da atividade empresarial. Ressaltou que o equívoco dos que querem furtar-se ao regulamento das contribuições, alegando não comercializar bens nem serviços, decorreria da não percepção da idéia mais abrangente de atividade empresarial. Disse que, embora se use definir empresa com base na noção de empresário, entendido como quem exerce profissionalmente atividade organizada para a produção e circulação de bens e serviços, obviamente não haveria como nem por onde resumir a idéia da atividade empresarial à de venda de bens e serviços, nem tampouco interpretar restritivamente o sentido da referência a esses bens e serviços. A noção seria ampla e abarcaria o conjunto das atividades empresariais, pouco importando o ramo a que pertençam. Para o relator, não seria possível deixar de correlacionar atualmente a noção jurídica de faturamento com a de atividade empresarial. Realçou que, se nem todas as receitas constituem faturamento, seria preciso reconhecer, por outro lado, que as receitas que o compõem não se exauririam na rubrica das oriundas de vendas de bens e serviços. Não seria lícito, portanto, invocar a concepção curtíssima de mercadorias ou serviços para limitar a noção de faturamento, não procedendo a argumentação quer da seguradora quer das instituições financeiras de que, por não venderem mercadorias nem prestarem serviços, estariam livres da incidência da contribuição sobre o faturamento. Aduziu que a atividade econômica se expressaria das mais variadas formas e o fato de certos ramos não se dedicarem à produção de mercadorias nem à prestação de serviço stricto sensu, não lhes retiraria nem esmaeceria o caráter empresarial que está indissociavelmente ligado ao pressuposto do fato autorizador do PIS e da COFINS.

Ressaltou que, apesar de faturamento não traduzir conceito contábil preciso, existiria uma noção que poderia auxiliar a exprimir com precisão o significado suposto pela Constituição, qual seja, a Norma Brasileira de Contabilidade - NBC T.3.3, aprovada pela Resolução do Conselho Federal de Contabilidade 686/90, que dispõe que “3.3.2.3 – A demonstração do resultado evidenciará, no mínimo, e de forma ordenada: a) as receitas decorrentes da exploração das atividades-fins;”. Esclareceu que, conquanto não vincule à interpretação constitucional, tal definição ofereceria um ponto sustentável de partida metodológica para compreender faturamento como expressão da receita advinda da realização da finalidade da empresa ou do seu objeto social. Afirmou que a natureza ou finalidade específica de cada atividade empresarial que se considere seria indissociável da idéia jurídica tributária de faturamento enquanto representação pecuniária do seu produto e que, por isso, seria preciso cotejar a modalidade da receita auferida com o tipo de empresa que a produz para se determinar se aquela integraria o faturamento desta por conta da correlação com seus objetos sociais. Assim, extirpando-se a menção às atividades acessórias, bem como o falso pressuposto de que a atividade empresarial só poderia ter por objeto a venda de mercadorias ou prestação de serviços, ter-se-ia a correta compreensão de faturamento, ou seja, não só as receitas decorrentes da venda de mercadorias e serviços, que seria exatamente o conceito restrito de faturamento, mas também aquelas que, não decorrendo disso, proviriam de outras atividades que integrassem o objeto social da empresa

Observou que ninguém que defina faturamento como receita das atividades principais da pessoa jurídica partiria da equivocada suposição de que todas as pessoas jurídicas de direito privado com fins lucrativos possuiriam como atividade principal a venda de mercadorias ou prestação de serviços, e que não seria preciso sequer tentar enquadrar à força o objeto das atividades bancárias e securitárias nas categorias estreitíssimas de mercadorias ou de serviços para que as respectivas empresas fossem tributas por PIS e COFINS, haja vista que, para figurar faturamento, bastaria que as receitas decorressem do exercício das atividades sociais típicas desses modelos de negócios. Acentuou que a noção defeituosa de faturamento que se quer estática como produto da venda de mercadorias e prestação de serviços estaria, na prática, automaticamente absorvida pelo conceito ora proposto. No ponto, realçou que a venda de mercadorias e prestação de serviços são atividades tipicamente empresariais, mas as atividades empresariais genericamente consideradas que produzem faturamento não se reduziriam, na sua hoje complexa variedade, àquelas outras as quais configuram apenas um caso particular em relação à extensão lógico-jurídica do termo faturamento. Frisou, ademais, que o reconhecimento da existência de atividades empresariais outras que, embora não se limitem à venda de mercadorias ou à prestação de serviços, obtêm faturamento, não implicaria, em nenhuma hipótese, conclusão de que toda e qualquer receita se conteria no âmbito formal do faturamento. O que se estaria a esclarecer seria apenas a submissão de determinadas receitas, independentemente do setor de atuação empresarial, a um conceito bastante claro de faturamento, sem retroceder à inconstitucional ampliação da base de cálculo promovida pela Lei 9.718.

O relator registrou não lhe escapar, entretanto, a aparente dificuldade de se estabelecerem critérios para identificar quais seriam as atividades empresariais típicas de cada empresa, isto é, a separação das atividades-fim das atividades-meio para efeito de tributação. No ponto, afirmou que as atividades-fim não deveriam ser entendidas em simples oposição às atividades-meio, senão como sinônimos ou significantes de objeto das específicas atividades empresariais desenvolvidas enquanto finalidade perseguida pela atuação empreendedora. Afastou, ainda, a alegação de que as empresas poderiam tentar dissimular os contratos sociais para descaracterizar suas verdadeiras atividades básicas, ao fundamento de que tais subterfúgios não aproveitariam aos empresários para excluir do âmbito de incidência das contribuições as atividades efetivamente exercidas, pois o confronto entre as teorias objetiva, baseada nas atividades efetivamente desenvolvidas, e subjetiva, fundada no teor dos atos constitutivos, para tipificação de faturamento, seria resolvida em favor da primeira.

Prosseguindo, o relator salientou ser óbvio que as seguradoras ou os bancos não emitem faturas e que a emissão destas não constituiria critério válido suficiente para configurar faturamento. Para ele, esse fato, consistente em emitir faturas, seria mera decorrência de outro acontecimento, este sim economicamente importante e correspondente à realização de operações ou atividades da qual esse faturamento adviria. Reconheceu, também, ser evidente que as atividades desempenhadas pelas empresas desses dois setores não envolveriam, via de regra, venda de mercadorias. Por outro lado, embora discutível se prestariam serviços, julgou que perder-se em discussões sobre a conceituação de serviços não conviria ao caso, já que, ainda sem atender aos critérios de uma definição restritiva de serviços e sem vender mercadorias, certos tipos de receitas auferidas por instituições bancárias e seguradoras integrariam seu faturamento. O erro estaria em supor que faturamento se comporia somente de receitas oriundas de venda de mercadorias ou prestação de serviços. Entendeu que, ainda que bancos ou seguradoras não vendam mercadorias, nem sua atividade principal configure serviços, a incidência das contribuições sobre o respectivo faturamento, consistente em receitas de intermediação financeira e de prêmios de seguro, seria de rigor, porque integrantes do conjunto dos negócios ou operações desenvolvidas por essas empresas no desempenho de suas atividades econômicas peculiares. Assim, para o relator, as receitas decorrentes de prêmios de seguro ou de intermediação financeira seriam passíveis de tributação por PIS e COFINS por se conterem no âmbito do exato conceito de faturamento que ele extrairia do texto constitucional.

Observou que, ao elaborar suas demonstrações de resultado, as instituições financeiras partiriam, para chegar à conta de resultado operacional, da rubrica receitas da intermediação financeira, que seria precisamente o seu ramo de atuação principal. Do mesmo modo, as seguradoras aufeririam receitas provenientes diretamente do seu modelo de negócio, constituindo faturamento. Assim, não teria cabimento a alegação de que prêmios de seguro, porque preordenados à recomposição patrimonial do segurado em caso de sinistro, não integrariam o faturamento da seguradora. Enfatizou que a natureza particular do contrato que mantém com os clientes, os segurados, não desnaturaria o caráter nitidamente empresarial de sua atuação nesse caso. Asseverou que a razão evidente seria porque a lógica empresarial, a razão negocial da existência das seguradoras, bem como a dos bancos, seria obter lucros. Acrescentou que, embora guardem inegável relevância e sejam imprescindíveis ao funcionamento da sociedade, não se trataria de atividades benemerentes ou de caridade, mas patentemente empresariais, e, como tais, exercidas com o manifesto intuito de obter faturamento como um passo necessário, mas nem sempre suficiente, para obtenção de lucro. Nesse sentido, revelou, relativamente às seguradoras, com base em dados estatísticos oficiais, publicados pela superintendência de seguros privados, a abissal diferença entre o valor dos prêmios captados e o valor dos sinistros ocorridos.

Concluiu o relator que a proposta que submetia à Corte seria a de reconhecer que se devesse tributar tão-somente e de modo preciso aquilo que cada empresa auferisse em razão do exercício das atividades que lhe fossem próprias e típicas enquanto conferissem o seu propósito e a sua razão de ser. Dessa forma, escapariam à incidência do tributo as chamadas receitas não operacionais em geral, as receitas financeiras atípicas e outras do mesmo gênero, desde que, não constituíssem elemento principal da atividade. Não fugiriam à noção de faturamento, pois, as receitas tipicamente empresariais colhidas por bancos, seguradoras e demais empresas, que, pela peculiaridade do ramo de atuação, não se devotassem, contratual e estritamente, à venda de mercadorias ou à prestação de serviço. Salientou, por fim, não ser necessário desenvolver um rol exaustivo que correlacionasse todas as espécies possíveis de receitas aos variados tipos de atividades e objetos sociais e empresariais, bastando que se estabelecesse, com segurança, o critério jurídico, afirmando-se a tese de que a expressão faturamento corresponderia à soma das receitas oriundas das atividades empresariais típicas. Esta grandeza compreenderia, além das receitas de venda de mercadorias e serviços, as receitas decorrentes do exercício efetivo do objeto social da empresa, independentemente do seu ramo de atividade, sendo que tudo o que desbordasse dessa definição específica não poderia ser tributado. Após, pediu vista dos autos o Min. Marco Aurélio.

Maiores informações: RE 400479 ED-AgR/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 19.8.2009. (RE-400479)

A INCONSTITUCIONALIDA DE DA EXIGÊNCIA DE CERTIDÃO NEGATIVA PARA A CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES PELAS INSTITUIÇÕES FEDERAIS DE ENSINO SUPERIOR

2009-08-20T10:20:00.002-03:00

Excelente vale a pena leitura!

CLÁUDIO DE OLIVEIRA SANTOS COLNAGO > CColnago.tributario .net Advogado. Sócio da Bergi Advocacia. Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela FDV. Especialista em Direito Tributário pelo IBET. Professor de Direito Constitucional e de Direito Tributário em cursos de Graduação e Pós-Graduação no Espírito Santo.

Introdução

Busca-se, pelo presente artigo, verificar se é compatível com o sistema jurídico a exigência de apresentação de Certidão Conjunta de Débitos Relativos a Tributos Federais e à Dívida Ativa da União como condição para a contratação de professores por instituições federais de ensino superior.

1. O direito fundamental ao exercício de profissão

A Constituição Federal de 1988 é expressa ao garantir, no inciso XIII do artigo 5º, o direito ao exercício de qualquer profissão, desde que obedecidos os requisitos técnicos estabelecidos em lei. Diz o enunciado constitucional que "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer" .A liberdade fundamental garantida no inciso XIII do artigo 5º da Constituição é reforçada pela regra do parágrafo único do artigo 170 do Texto Fundamental, pela qual "É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei".Da conjugação das duas normas constitucionais se percebe que a vontade do Constituinte foi permitir, em regra, a liberdade de exercício de atividade profissional, salvo nos casos em que tal exercício demandasse uma preparação técnica mínima. Em outras palavras, a liberdade de exercício de profissão não é absoluta, podendo sofrer restrição mediante lei. Mas referida lei deve guardar uma relação de pertinência lógica com a qualificação necessária para o exercício da respectiva atividade econômica, sob pena de inconstitucionalida de.Torna-se relevante destacar que desde há muito o STF entende que "...as restrições legais à liberdade de exercício profissional somente poderiam ser levadas a efeito no que respeita às qualificações profissionais, devendo ser reputada inconstitucional a restrição legal desproporcional e que violasse o conteúdo essencial daquela liberdade". (RE 511.961, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 17-6-09, Plenário, Informativo 551)Em tal contexto se incluem os professores universitários que, para ministrarem disciplinas do Ensino Superior, devem atender às exigências mínimas de domínio teórico acerca do tema a ser lecionado.Com base em tais colocações é que surge a indagação acerca da possibilidade de que a existência de débitos para com o Fisco Federal possa ser tido como empecilho ao exercício de uma profissão, sobretudo restringindo a contratação, por instituições públicas federais de ensino, dos respectivos profissionais.

2. Débitos fiscais e restrições a direitos fundamentais

Tendo em mente a fundamentalidade do direito ao exercício de profissão, indaga-se se o legislador ou a própria Administração Pública poderiam condicionar a contratação de profissionais à demonstração prévia de sua regularidade fiscal, mediante a apresentação de "Certidão Conjunta de Débitos Relativos a Tributos Federais e à Dívida Ativa da União".Destaca-se ainda que a única hipótese constitucionalmente prevista em que há previsão de restrição de direitos fundamentais em razão de débitos fiscais consiste na previsão do § 3º do artigo 195, que assim estabelece: "A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios".Ora, interpretando- se referida norma constitucional em consonância com o inciso XIII do artigo 5º, conjugado com os direitos também assegurados pelo artigo 170 da Constituição, conclui-se que somente nos casos de pessoas jurídicas é admissível a proibição de contratação com o Poder Público em razão de débitos fiscais e, ainda assim, é necessário que tais débitos digam respeito a uma contribuição de financiamento da seguridade social (como o PIS, a COFINS, a CSLL, dentre as tantas existentes).Conseqüentemente, como professores sempre serão pessoas naturais, não é constitucionalmente legítimo invocar referido dispositivo constitucional como fundamento para restringir sua liberdade de exercício de profissão. Trata-se de verdadeiro comportamento que a doutrina vem denominando de "sanções políticas".Como bem explica o professor Hugo de Brito Machado, as sanções políticas "...são flagrantemente inconstitucionais, entre outras razões porque (...) implicam indevida restrição ao direito de exercer atividade econômica, independentemente de autorização dos órgãos públicos, assegurado pelo artigo 170, parágrafo único, da vigente Constituição Federal". (MACHADO, Hugo de Brito. Sanções Políticas no Direito Tributário. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, nº 30, pp. 46/47).A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é torrencial ao esclarecer que condicionar a prática de qualquer ato da vida civil ao prévio recolhimento de um tributo é ato incompatível com a Constituição. Representando tal entendimento, a Corte editou três Súmulas, pela quais "É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo" (Súmula 70), além do que "é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos" (Súmula 323), enfatizando- se ainda que "Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais" (Súmula 547).O STF teve algumas oportunidades de recentemente reafirmar a sua jurisprudência no sentido da inconstitucionalida de das sanções políticas, por violarem direitos fundamentais básicos dos contribuintes, como se verifica em dois importantes julgados (a seguir parcialmente transcritos) : o RE 413.782/SC e a ADIn 173.No que toca ao RE 413.782/SC, ressalta-se trecho do voto do Ministro Celso de Mello: "A circunstância de não se revelarem absolutos os direitos e garantias individuais proclamados no texto constitucional não significa que a Administração Tributária possa frustrar o exercício da atividade empresarial ou profissional do contribuinte, impondo-lhe exigências gravosas, que, não obstante as prerrogativas extraordinárias que (já) garantem o crédito tributário, visem, em última análise, a constranger o devedor a satisfazer débitos fiscais que sobre ele incidam. O fato irrecusável, nesta matéria, como já evidenciado pela própria jurisprudência desta Suprema Corte, é que o Estado não pode valer-se de meios indiretos de coerção, convertendo- os em instrumentos de acertamento da relação tributária, para, em função deles - e mediante interdição ou grave restrição ao exercício da atividade empresarial, econômica ou profissional - constranger o contribuinte a adimplir obrigações fiscais eventualmente em atraso." (RE 413.782, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2005, DJ 03-06-2005 PP-00004) Também a ADIn 173 é relevante sobe o tema, por ter declarado inconstitucionais uma série de normas que condicionavam a prática de atos corriqueiros da vida civil à prévia comprovação do adimplemento de tributos. Destaca-se da ementa o seguinte trecho: "Os incisos I, III e IV do art. 1º violam o art. 5º, XXXV da Constituição, na medida em que ignoram sumariamente o direito do contribuinte de rever em âmbito judicial ou administrativo a validade de créditos tributários, violam, também o art. 170, par. ún. da Constituição, que garante o exercício de atividades profissionais ou econômicas lícitas". (ADI 173, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 25/09/2008, DJe-053 DIVULG 19-03-2009 PUBLIC 20-03-2009 EMENT VOL-02353-01 PP-00001)Ora, se a exigência de Certidões Negativas de Débito para registro de contratos sociais em Juntas Comerciais consiste em conduta inconstitucional, com muito mais razão há de se considerar igualmente contrária à Constituição igual exigência como condição para a contratação de professores por instituições públicas federais de ensino superior.No mesmo sentido do que aqui sustentado, destaca-se trecho de decisão proferida pelo juízo da 2ª Vara Federal Cível de Vitória/ES, no sentido de que "...a prova de regularidade fiscal, como requisito para contratação de um indivíduo pelo Poder Público, padece de grave inconstitucionalida de material, por infringir a garantia prevista no art. 5º, inciso XIII, da Lei Maior (...).Sob a perspectiva da máxima efetividade dos direitos fundamentais, hoje consagrada pelo Supremo Tribunal Federal, não se pode admitir que a existência de pendências tributárias acabe por restringir, ou mesmo inviabilizar, o exercício das garantias previstas no art. 5º da Carta Constitucional" .

3. Conclusões

Verificamos, seja pelo postulado da máxima efetividade dos direitos fundamentais, seja mediante interpretação a contrario sensu do artigo 195, § 4º da Constituição, que não é lícito às instituições públicas federais de ensino condicionarem a contratação de professores à apresentação da Certidão Conjunta de Débitos Relativos a Tributos Federais e à Dívida Ativa da União. Tal comportamento viola crassamente o direito fundamental ao exercício de qualquer profissão ou atividade econômica, configurando- se em odiosa forma de sanção política que deve ser repelida pelos aplicadores do Direito.

Nova lei do mandado de segurança

2009-08-10T18:15:00.001-03:00

O presidente Luiz Inácio Lula da Silva sancionou, na sexta-feira (7/8), a lei que regulamenta o uso de Mandado de Segurança individual e coletivo. O Mandado de Segurança coletivo foi criado em 1988 pela Constituição Federal, mas ainda não tinha sido disciplinado pela legislação ordinária. Agora, no Mandado de Segurança não caberão Embargos Infringentes nem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, mas poderá ser aplicada pena por litigância de má-fé.
O projeto que deu origem a Lei 12.016/09 é de autoria da Presidência da República. Tem como origem portaria conjunta da Advocacia-Geral da União, à época comandada pelo atual presidente do Supremo, ministro Gilmar Mendes. A proposta foi feita por Comissão de Juristas presidida pelo professor Caio Tácito e que teve como relator o professor e advogado Arnoldo Wald e como revisor o ministro do Supremo, Menezes Direito. Também integraram a comissão os advogados Ada Grinover Pellegrini, Luís Roberto Barroso, Odete Medauar, e o ministro do STJ Herman Benjamin.
O PLC 125/2006, que deu origem a lei, recebeu apenas dois vetos do presidente. Na semana passada, contudo, advogados pediram o veto de mais quatro artigos. O pedido não foi atendido. Foi vetado apenas o parágrafo único do artigo 5º do PLC, que diz que o Mandado de Segurança poderá ser impetrado, independentemente de recurso hierárquico, contra omissões da autoridade, no prazo de 120 dias, após sua notificação judicial ou extrajudicial. O argumento é o de que a exigência de notificação prévia como condição para a propositura do recurso pode gerar questionamentos quanto ao início da contagem do prazo.
O segundo veto é o do parágrafo 4º do artigo 6º, que dá um prazo de 10 dias para que o autor do pedido conteste a ilegitimidade da autoridade coatora no processo. A justificativa do veto é a de que a redação prejudica “a utilização Habeas Corpus, em especial, ao se considerar que a autoridade responsável pelo ato ou omissão impugnados nem sempre é evidente ao cidadão comum.”
Para o presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Gilmar Mendes, a nova lei vai permitir a efetivação dos direitos fundamentais protegidos pelo Mandado de Segurança, além de consolidar a jurisprudência dos tribunais nessa matéria. Ele disse à revista Consultor Jurídico que o projeto que originou a lei faz parte do II Pacto Republicano, assinado este ano pelos Três Poderes com o objetivo de tornar o sistema de Justiça mais acessível, ágil e efetivo.
Origem da leiO Mandado de Segurança é usado contra ato de autoridade considerado ilegal ou abusivo. A lei equipara à autoridade órgãos de partidos políticos e administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas e as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público. Um Mandado de Segurança coletivo pode ser ajuizado por partido político com representação no Congresso, sindicatos e entidades de classe criadas há um ano, no mínimo.
A medida liminar, contudo, não será concedida para a compensação de créditos tributários, entrega de mercadorias e bens importados, reclassificaçã o ou equiparação de servidores públicos e concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. Esse foi um dos ponto contestados, em vão, pela advocacia.
Reflexo da nova leiEm nota, o presidente nacional da OAB, Cezar Britto criticou, com veemência, a decisão do presidente Lula de sancionar, sem qualquer dos vetos propostos pela entidade, a lei que dá nova regulamentação ao Mandado de Segurança. Para Britto, a nova lei é "elitista e fere de morte o direito de defesa do cidadão". A lei exige depósito prévio para concessão de liminares, o que, segundo Britto, vai criar um verdadeiro apartheid no Judiciário entre pobres e ricos.
“O Mandado de Segurança, instituído em 1932, possui status constitucional desde 1934, e não podia ser amesquinhado pelo legislador ordinário”, disse.
Segundo o presidente nacional da OAB, "não é possível admitir que apenas os dotados de bens, que podem efetuar depósito prévio, poderão ter medidas liminares em seu favor. Essa disposição cria uma justiça acessível apenas aos ricos, inconcebível em um Estado Democrático de Direito". No entendimento do Conselho Federal da OAB, o veto ao projeto deveria ter recaído sobre três pontos, sendo o primeiro ao artigo 7º, III, e ao parágrafo segundo do artigo 22, que condicionam a concessão de liminares à prestação de garantia e "amesquinham" a amplitude constitucional do Mandado de Segurança.
O segundo veto proposto pela OAB é ao dispositivo que proíbe liminares em favor de servidores públicos, quando diz respeito a matéria remuneratória.

Para visualizar a nova lei, clique aqui: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12016.htm